"CONTRATO DE MUTUO EN EL DERECHO ROMANO"

INTRODUCCIÓN
Es un privilegio , presentar en esta oportunidad el tema titulado: “CONTRATO DE MUTUO”, pero antes daremos unas pequeñas definiciones sobre lo que es un Contrato, un Contrato Real y finalmente lo que mçnos corresponde: Contrato de Mutuo.

Pues bien, la palabra CONTRATO, proviene del latín “contractus”, derivado de “contrahere”, que significa reunir, lograr; según Laubadare ; por lo que viene a ser un “acuerdo de voluntades generador de obligaciones”; que se efectúa entre dos o más partes, relacionado con un objeto de interés jurídico, cuya finalidad consiste en crear, modificar, regular o extinguir obligaciones. Tiene diversas clasificaciones, dentro de ellas tenemos a los CONTRATOS REALES, cuya denominación es común porque se perfecciona con la entrega de una cosa (RE), que hace una de las partes a otra, la misma que obliga a restituirla o a dar su equivalente, es así también que dentro de los Contratos Reales, encontramos al CONTRATO DE MUTUO , definido como el préstamo de consumo, que se forma sin solemnidad por la Datio de una cosa fungible con el acuerdo de devolverla en la misma calidad y cantidad.

Esperando que resulte interesante y que pueda servir de beneficio el desarrollo del presente tema.


I. CONTRATO

Es un acto jurídico, ya que en efecto se trata de una convención por la cual una o varias personas se obligan frente a una o varias otras a realizar una prestación positiva o negativa; es una convención obligatoria que requiere para su formación no solamente el consentimiento, sino, originalmente una determinada formalidad[1].


II. LOS CONTRATOS REALES

2.1. Definición:

Según Honorato Chauzzi, los Contratos Reales eran aquellos que se constituían con la entrega de una cosa. De entrega o tradición de la cosa era el elemento principal y esencial en cuanto sin la entrega el contrato no era válido.[2]

Según Darío Herrera Paulsen, los Contratos Reales, tienen esta denominación común porque se perfeccionan con la entrega de una cosa (re) que hace una de las partes a la otra, la cual obliga a restituirla o dar su equivalente.

El simple acuerdo de voluntades para dar una cosa en préstamo, depósito o prendas no basta para dar nacimiento a las obligaciones derivadas de los referidos contratos. Es el elemento objetivo, la res, y no el elemento subjetivo o consensual que es indeterminante.

2.2. Clases de Contratos Reales:
Son contratos reales:
a) El mutuo,
b) El comodato,
c) El depósito, y
d) La prenda.

III. EL CONTRATO DE MUTUO

3.1. Antecedentes Históricos del Contrato de Mutuo

Este contrato, en el derecho romano era considerado aquel mediante el cual una persona entregaba a otra, cosas fungibles y consumibles, con la obligación de que esta la devolviera lo prestado en igual cantidad y especie.

El préstamo de dinero con interés como forma de mutuo se reconoció en la Ley de las XII tablas.

Antes de que este tipo de Contrato se contemple en nuestra Legislación Civil, primero se ubicó en el Derecho Romano, luego en el Derecho Francés, posteriormente en el Código Civil Español, para llegar, con similar contenido a nuestra legislación civil.

3.2. Definición:

Según Fernado Tola Cires, “el mutuo o préstamo de consumo, es el contrato en virtud del cual, una persona transfiere a otra la propiedad de ciertas cosas que se pesan, numeran o miden, como el vino, el aceite, el trigo, la plata acuñada; de tal manera que el que las recibe debe devolver no las mismas cosas, sino cosas de la misma naturaleza y calidad.”[3]

Así mismo menciona que Justiniano, siguiendo a Gayo, define así el mutuo en las Inst. III.:

«Re contrahitur obligatio, veluti mutui datione. Mutui autem dado in iis rebus consisti quae pondere, numero mensurave constant, veluti vino, oleo, frumento, pecunia numerata, aere, argento,auro; quas res aut numerando, aut metiendo, aut adpendendo in hoc damos ut accipientium fiant. Et quandoque nobis non eaedem res, sed alise e jusdem naturae et qualitatis redduntur: unde etiam appellatum est, quia ita a me tibi datar, ut ex meo tuum fiat. Et ex eo contractu nascitur actio quae vocatur condiction”

(La obligación se contrae por la cosa, re, por ejemplo por la dación de un mutuum. Esta dación solo se aplica a las cosas que se pesan, se numeran o se miden, como el vino, el aceite, el trigo, la plata acuñada, el metal, la plata o el oro: dando estas cosas en numero, medida o peso, es parar que se hagan propiedad de aquellos que la reciben; de tal manera que deben devolverlos, no las mismas cosas, sino cosas de la misma naturaleza y de la misma calidad. De donde se ha tomado el nombre de mutuum, por que lo que yo te doy de mió se hace tuyo. De este contrato nace la acción llamada de condictio).

Darío Herrera Paulsen, señala que: “es el préstamo de consumo que se forma sin solemnidad por la datio de una cosa fungible (datio mutui) con el acuerdo de devolverla en la misma calidad y cantidad. De modo que la mera promesa de efectuar un préstamo carece de fuerza vinculativa. Es, pues, un contrato a término y gratuito. Es de derecho estricto.”[4]

De lo anteriormente mencionado, podemos colegir que, el elemento esencial en el contrato de mutuo, es la transferencia de Ia propiedad de la cosa al mutuatario. Si el mutuante no es capaz de trasmitir la propiedad, v. gr., un impúber bajo tutela, no había acción de mutuo y el mutuo o su representante tendrá que ejercitar la “condictio sine causa”.Lo mismo sucede en el caso de que el mutuante no sea propietario de la cosa que trasmite.

3.3 Naturaleza Jurídica del Contrato de Mutuo

Existen diferentes posiciones para establecer la naturaleza jurídica del Contrato de Mutuo:

a) Préstamo: ¿Contrato Real o Consensual?

Se consideraban contratos reales aquellos que para su constitución requerían la entrega de una cosa, es decir, cuyo perfeccionamiento formal dependía de la entrega física de la cosa estipulada. Estos contratos, aunque impregnados todavía de gran formalismo, significaron sin duda, un paso de avance en la práctica contractual del Derecho Romano, pues correspondieron a una etapa mucho más avanzada de las relaciones mercantiles de Roma.

El mutuo requería para su perfeccionamiento la entrega de las cosas, aunque posteriormente llegó a admitirse que la entrega fuera simbólica. Es, quizás por excelencia, el exponente principal de los contratos reales en la antigua Roma.

b) Préstamo: ¿Contrato Unilateral o Bilateral?

La unilateralidad del mutuo es cuestión zanjada para los romanos, quienes al partir de una concepción realista de su constitución se erigen partidarios del surgimiento de la obligación solo para la persona del mutuario.

Bajo este contrato una persona llamada mutuante entrega cosas fungibles a otra, llamada mutuatario, que se compromete a devolver, pasado un cierto tiempo, igual cantidad de cosas del mismo género y calidad.

c) Préstamo: ¿Contrato Oneroso o Gratuito?

Refiere Morineau Iduarte que en Roma el contrato de mutuo en cuanto a su naturaleza jurídica es un contrato nominado, real, gratuito, unilateral y de derecho estricto(...) y que aunque "el mutuo era un contrato gratuito, se podía cobrar intereses, si estos se establecían en un contrato adicional, generalmente una estipulación.

La ilustre académica señala taxativamente el carácter gratuito del préstamo de consumo o mutuo para los romanos. Sin embargo destaca la posibilidad del pacto de intereses. ¿Era el préstamo un contrato esencialmente gratuito en el Derecho romano? ¿Desvirtúa la gratuidad del préstamo el establecimiento de intereses? ¿Al pactarse intereses cambiaba la naturaleza jurídica del mutuo? ¿Se convertía el mutuo en un contrato oneroso?

d) ¿Pacto de intereses en el contrato de préstamo?

Originalmente, el mutuo era un simple préstamo de consumo sin interés lucrativo para el acreedor, pero posteriormente, con el desarrollo de las actividades mercantiles usurarias se fue imponiendo la práctica de exigir los intereses en esos contratos. Ya la Ley de las XII Tablas señala una tasa determinada, el uncíarum fenus, que se supone ascendía al 8,3%; posteriormente en el siglo IV a. n. e. ese interés se redujo a la mitad y la Ley Genucia del año 342 lo prohibió por completo, pero a finales de la República el interés se volvió a imponer y había ascendido hasta un 12 %, situación que Justiniano encontró y reguló, señalando escalas de intereses que iban desde el 4% al 12,5%.

Tasas de interés que no podían ser asociadas directamente al contrato de préstamo, pues dentro de la concepción jurídica romana, tal y como nos indica Covian en lo que se refiere al Mutuo, los contratos de préstamo eran esencialmente gratuitos, de tal modo que el pacto de intereses había de realizarse mediante un contrato adjunto, aunque autónomo; que adoptaba la forma de estipulación.

Sin embargo, pese a dicha diferencia en su origen y naturaleza jurídica, el contrato de préstamo y el pacto de intereses han permanecido inevitablemente ligados a lo largo de la historia del derecho, aunque pasando por fases muy diferentes según el momento histórico, en un proceso que sintéticamente ha sido descrito por autores como Lalinde Abadía.

e) Préstamo ¿Contrato traslativo de dominio o de uso y disfrute?

Los romanos, partiendo de la naturaleza de los bienes objeto del contrato de préstamo eran partidarios del carácter traslativo de dominio del mismo, pues la cosa objeto del contrato se entregaba para ser consumida, no había que devolver la misma cosa sino otra del mismo género, calidad y cantidad.

Determinaban el traspaso de dominio en base al criterio de fungibilidad y/o consumible, que ostentaba el bien objeto del contrato.

3.4 Partes del Contrato de Mutuo
De las definiciones anteriores deducimos que en el Contrato de Mutuo figuran las siguientes partes:
 Mutuante, prestador o dador: el que entrega la cosa.
 Mutuario, prestatario o receptor: el que recibe la cosa.

3.5 Condiciones de validez del contrato:

Según Herrera Paulsen[5], refiere que las condiciones, que se requerían en el Derecho Romano, para que el Contrato de Mutuo sea válido son las siguientes[6]:

Ø Comportando el mutuo una enajenación, el mutuante debe ser propietario de las cosas mutuadas y capaz de enajenarlas,

Ø Por su parte el mutuario deberá tener la capacidad para obligarse por mutuo.

Verbigracia, en virtud de un senado consulto Macedoniano, -Vespasiano, año 75, después de J.C.-, los préstamos de dinero consentidos a hijos de familia no eran válidos si el padre no los consentía.

A tenor de los verba senatus consulti, si el prestamista reclamaba al hijo de familia la devolución del préstamo, el Magistrado debía denegarle la correspondiente acción o podía permitir el ejercicio de ésta, insertando en la fórmula una exceptio en que se ordenaba al Juez averiguar si en tal préstamo se había conculcado el principio prohibitivo del Senado consulto y, en caso afirmativo, se imponía el deber de absolver al demandado.

La ratificación por el padre del préstamos hecho al hijo de familia, lo hacía eficaz en la época de Justiniano (si postea ratum pater habuerit contractum validum esse húiúsmodi contractum ratihabitione patris, stare oportet contractum (C. IV, 28, 7).

3.6 Cosas que pueden ser objeto de Mutuo:

El Mutuo, que es un contrato unilateral puede recaer[7] en:

Ø Cosas fungibles[8] (nec mancipi) que pueden ser devueltas in genere, también en una corta pecunia o sobre cosas, pero únicamente sobre res corta; es decir, determinadas en cuanto a su naturaleza; cantidad y calidad (quid, quale, quantum).

Ø Puede recaer en trigo, a condición, sin solemnidad.

3.7 Efectos del Mutuo:

Los efectos[9] que originaba en Mutuo son los detallados a continuación:

Ø El Mutuo hacía surgir para el mutuatario, la obligación de restituir igual suma numérica o cantidad y de la misma calidad que había recibido «ejusdem bonitatis ac qualitatis» (de la misma bondad y calidad).

Ø El acreedor tenía para ejercitar su acción la condictio certi, o lo condictio triticaria; la primera, cuando se trataba de un mutuo consistente en dinero; la segunda, cuando se trataba de un mutuo en otras especies, como trigo (triticum), vino, aceite, etc.

Ø La pérdida por caso fortuito de las cosas entregadas no libera al mutuario, porque el mutuo sólo recae en cosas genéricas: genes non perit.

3.8 Consecuencias del Contrato de Mutuo:

Entre las consecuencias que generaba tenemos las siguientes[10]:

Ø El Mutuo es un contrato esencialmente gratuito. Pueden pactarse intereses, pero sólo mediante un contrato anexo, en virtud de una estipulación expresa (stipulatio ususrarum) o bien mediante un pacto en la época clásica, llamado nauticum faenes, del derecho marítimo. En este caso el dinero prestado o los géneros entregados están sometidos a los riesgos de una travesía marítima. El prestatario o mutuario no tiene la obligación de restituir si el navío naufraga; pero, de lo contrario, debe pagar un interés más elevado (12 %, según Cicerón).

Ø Justiniano no permitió el interés compuesto: intereses de intereses.

Ø También se prohibió la acumulación de intereses al capital y el constituir con los intereses adeudados un capital nuevo. (C. 4, 32, 28) (33).

3.9 Clases de Mutuo:

Entre las clases[11] de Mutuo que existían en el Derecho Romano, podemos mencionar a las siguientes:

a) Mutuo a interés:

La convención de intereses ha sido, desde 1,111 primeros tiempos del Derecho Romano, unida al contrato de mutuo, pero tenía que verificarse mediante el contrato verbal, o sea la estipulación. El contrato de mutuo, por sí, era un contrato real que se perfeccionaba por la entrega de la cantidad mutuada, pero para al pago de, intereses sí se requería la forma solemne; de ahí que era regla, acumular el contrato de mutuo e intereses en una sola estipulación: «stipulatio sortis et usurarum».

Había, con todo, casos en que el simple pacto de intereses – es decir sin que mediara estipulación- los hacía obligatorios, como en eI nauticum faenus, en los préstamos de otras especies distintas del dinero apartir de Alejandro Severo, y en los préstamos hechos a banqueros, a partir de Justiniano.

El legislador romano ha intervenido desde los comienzos del Derecho para limitar la tasa del interés. Tratándose de la renta de un arrendamiento, los contratantes eran libres de fijarla, pero no eran libres de lijar la renta del dinero prestado. El Derecho Romano consideraba que los mutuatarios, bajo el apremio de la necesidad, podían aceptar condiciones muy onerosas.

En la época de las XII Tablas regía el unciarum faenus, que probablemente venía a ser el 1/12 del capital o sea 8/33% por año. Fue rebajado en el año 407 de la fundación de Roma a la mitad; totalmente prohibido el interés, bajo la Ley Genusia el año 412; y vuelto a restablecer, siendo en la época de Cicerón de 12% al año. En tiempos de Justiniano, se redujo al 6%.

En el período clásico, los intereses no podían nunca sobrepasar el doble del capital prestado; y Justiniano prohibió el anatocismo, o sea la capitalización de los intereses ya corridos o por correr.

b) Querella non numeratae pecuniae:

La prueba de haber sido entregada la cantidad objeto del préstamo, corresponde al acreedor. Durante la época clásica se vio introducido en el Imperio el uso de títulos probatorios o recibos escritos del mutuo.

Estos instrumentos, en la época republicana y en la clásica, «se extendían sobre tablas de madera cubiertas de cera, razón por la cual lo palabra «tabulae» escuetamente, significa documento. «Varias tablitas de éstas eran atadas (por regla general tres, tryptichon), en las caras internas se escribía el texto; para evitar falsificaciones el tríptico era ligado y sellado». (Jórs). El uso de hojas de papiro (carta) no se introdujo hasta entrada la época imperial.

El mutuatario podía, en el caso de un recibo firmado por él, probar que no había recibido la cantidad prestada. En tiempo de Caracalla se introdujo la «exceptio non numeratae pecuniae» o la «querella non numeratae pecuniae»; el mutuatario podía hacer valer como excepción que no había recibido el dinero, o bien tenía una acción para destruir la eficacia del recibo. Esta acción sólo subsistía un tiempo después de firmado el recibo, tiempo que, en la época de Justiniano, redujo a dos años.

c) Senatus consultum Macedonianum:

Una restricción muy importante, en materia de préstamos, fue la prohibición contenida en esto senatus consultum, dado en tiempo de Vespaciano, de prestar dinero a los hijos de familia. Según D. 14.6.1. pr.:

«Cum ínter ceteras sceleris causas Macedo, quas illi natura administrabat, etiam cos alienum adhibuisset, et saepe materiam peccandi malis moribus praestaret, qui pecuniam ne quid amplius diceretur incertis nominibus crederet: placere, re cui, qui filio familias mutuam pecuniam dedisset, etiam post mortem parentis eius, cuius in potestate fuisset, actio petifioque daretur, utscirent, qui pessimo exemplo foenerarent, nullius posse filii familias bonum nomen exspectata patris morti fieri».

(Puesto que entre las causas que tuvo Macedo para el crimen, además de las que la naturaleza le dio, estaba el hecho de haber contraído deudas, y puesto que frecuentemente suministraba materia de vicio a sus malas costumbres la persona que le prestaba dinero en Mutuo a un hijo de familia no tengan acción, aun después de la muerte del padre bajo cuya patria potestad se encontraba, para que supiesen aquellos que prestan con tan pésimo ejemplo, que ningún crédito de un hijo de familia puede ser subsanado con la muerte del padre).

El hijo de familia, como dice el Digesto en el mismo lugar, cualquiera que fuese su dignidad, aunque fuera Cónsul, estaba protegido por el senatus consultum y por medio de la excepción. El préstame hecho a un hijo de familia, no se convalidaba en el caso de que fuera emancipado, pero, pagando el préstamo, no había lugar a la condicho indebiti.

Había una excepción para el senatus consultum en el caso de que el hijo de familia tuviera un peculium castrense o quasi castrense. Tampoco funcionaba el senatus consultum cuando el pater familias había aprobado el contrato, o cuando hubiera aprovechado de él (in rem verso).

Tampoco podía invocarse la excepción del senatus consultum contra el mutuante que había dado el dinero, en la ignorancia excusable de que el mutuatario era hijo de familia. Pomponio, en el D. 14.6.19. Establece:

“julianus scribit exceptionem senatus consulti Macedoniani nulli obtare nisi cui sciret aut scire potuisset filium familias esse eum cui cui crededat”

(Juliano escribe que la exceptionem senatus consulti Macedonianum no puede oponerse sino a aquel que sabe o ha podido saber que era un hijo de familia a quien prestaba).

CONCLUSIONES
Ø El Contrato es un acto jurídico, ya que en efecto se trata de una convención por la cual una o varias personas se obligan frente a una o varias otras a realizar una prestación positiva o negativa; es una convención obligatoria que requiere para su formación no solamente el consentimiento, sino, originalmente una determinada formalidad.

Ø El Contrato Real es un contrato que tiene esta denominación común porque se perfecciona con la entrega de la cosa (re) que hace una de las partes de la otra , la cual obliga a restituirla o dar su equivalente.

Ø Son contratos reales: el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda.

Ø El mutuo o préstamo de consumo, es el contrato en virtud del cual, una persona transfiere a otra la propiedad de ciertas cosas que se pesan, numeran o miden, como el vino, el aceite, el trigo, la plata acuñada; de tal manera que el que las recibe debe devolver no las mismas cosas, sino cosas de la misma naturaleza y calidad.

Ø La naturaleza jurídica tradicional del préstamo, bajo el diseño romanista, no se aviene a las características de la contratación en la actualidad ni a las fases de conformación contractual.

Ø El elemento esencial en el Contrato de Mutuo, es la transferencia de Ia propiedad de la cosa al mutuatario.

Ø En el Derecho Romano, al celebrarse un Contrato de Mutuo, generaba efectos y consecuencias jurídicas tanto para el mutuante como para el mutuatario.

Ø En el Derecho Romano, existieron las siguientes clases del Contrato de Mutuo: Mutuo a interés, Querella non numeratae pecuniae, Senatus consultum Macedonianum.


BIBLIOGRAFÍA

1.- CHIAUZZI, Honorato “DERECHO ROMANO”, Parte Especial, Primera Edición, Editorial Atlántida S.A. Tomo II.

2.- HERRERA P., Darío y otro “DERECHO ROMANO”, Editora Gráfica Horizonte S.A., Lima - Perú, 1999.

3.- TOLA CIRES, Fernando “DERECHO ROMANO” Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones, 3ª Edición, Editorial San Marcos, Lima – Perú, 1997.

4.- OMEBA, Enciclopedia Jurídica digitalizada.

5.- www.comadrid.es/comun/rev_juridica/110064989_0_127535973_ 12254400_12240203_1,00.html.

____________________

[1] HERRERA PAULSEN, Darío y otro, “DERECHO ROMANO”, Editora Gráfica Horizonte S.A., Lima - Perú, 1999, Pág. 176–177.

[2] CHIAUZZI, Honorato, “DERECHO ROMANO”, Parte Especial, Tomo II, Editora Gráfica Atlántida S. A, Lima - Perú, Pág.66-67.
[3] TOLA CIRES, Fernando, “DERECHO ROMANO” Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones 3ª Edición, Editorial San Marcos, Lima – Perú, 1997, Pág. 166 -167.

[4] HERRERA PAULSEN, Darío y otro, “DERECHO ROMANO”, Editora Gráfica Horizonte S.A., Lima - Perú, 1999, Pág. 177.

[5] Ibìd, Pág. 178

[6] Según Fernando Tola Cires, en su obra “DERECHO ROMANO” Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones 3ª Edición, al hablar de las condiciones de validez de este contrato se refiere de la siguiente manera:

El Derecho Romano se validaba el mutuo, cuando el mutuante autorizaba al mutuatario a recoger el dinero del poder de su deudor; pero esta figura, perfectamente aceptable en el Derecho moderno, era considerada como singular por los jurisconsultos romanos. Ulpiano ene. D.12.1.15.dice:
“Singularia quaedam recepta sunt circa pecuiniam creditiam. Nam si tibi debitorem me um jussero dare pecuniam, obligaris mihi, quamvis meos nummos non acceperis”
(Hay algunas cosas singulares respecto al dinero dado en crédito. Porque si ordeno a mi deudor darte dinero quedas obligado para conmigo, aunque no recibes mi dinero.)

Otras veces, la transferencia de la propiedad se verificaba mediante la traditio brevi manu, por ejemplo, existiendo una cosa en depósito que se daba en mutuo al mismo depositario.

Era requisito, esencial en el contrato de mutuo, la causa credendi. Como dice Paulo, Digesto 44.7.3.1.:
«Non satis utem est dantis esse nummos et fieri accipientis, ut obligatio nascatur, sed etiam hoc animo dari et accipi, ut obligatio constituatur».

(No basta que el dinero sea del que da y que pase a ser del que recibe, para que nazca la obligación, sino que hay que dar y recibir con el ánimo de constituir la obligación.)

Como modalidad especial del mutuo, existía el “nauticum faenas” “pecunia trayectitia”, que es el préstamo a la gruesa en la legislación actual. En esta clase de mutuo, la restitución de la cantidad prestada estaba subordinada al retorno del navío y su carga.

El mutuo hacía surgir para el mutuatario, la obligación de restituir igual suma numérica o cantidad y de la misma calidad que había recibido «ejusdem bonitatis ac qualitatis» (de la misma bondad y calidad), y el acreedor tenía para ejercitar su acción la condictio certi, o lo condicho triticaria; la primera, cuando se trataba de un mutuo consistente en dinero; la segunda, cuando se trata de un mutuo en otras especies, como trigo (triticum), vino, aceite, etc.

[7] HERRERA PAULSEN, Darío y otro, “DERECHO ROMANO”, Editora Gráfica Horizonte S.A., Lima - Perú, 1999, Pág. 178-179.
[8] Debe tenerse en cuenta al respecto las siguientes definiciones: Bienes consumibles (Aquellos que no pueden servir a su destino principal sin destruirse; como los alimentos). Bienes Fungibles (Aquellos bienes muebles en que cualquiera de la especie equivale a otro de la misma calidad y en igual cantidad; como dos ejemplares de una edición).
[9] Ibid, Pág.,179
[10] Ibid, Pág.,179
[11] TOLA CIRES, Fernando, “DERECHO ROMANO” Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones 3ª Edición, Editorial San Marcos, Lima – Perú, 1997, Pág. 166 -167.