viernes, 12 de septiembre de 2008

"ABUSO DEL DERECHO"

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICOS
a) Definición
b) Fundamentos para reprimir el ejercicio abusivo del Derecho
c) Teorías sobre el Abuso del Derecho
· Posición Subjetivista
· Posición Objetiva
· Solución Mixta
d) Naturaleza del Abuso del Derecho
· Identificación del Abuso del Derecho con el Acto Ilícito
· El Abuso del Derecho entre lo Lícito y lo Ilícito
· El Abuso del Derecho como la transgresión de un genérico Deber Jurídico
· El Abuso del Derecho como un acto Ilícito “Sui Generis”
III. SUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURÍDICA COMPARADADEL COMMON LAW Y EUROPEA
IV. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURÍDICA LATINOAMERICANA
V. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
VI. CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA




INTRODUCCIÓN

El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto atribución o facultad que corresponde a su titular, y el segundo en cuanto a la forma o modo de hacer uso de esa facultad. Esta distinción permite concebir lo que se ha llamado "abuso del derecho". El derecho no es absoluto, no puede ejercitarse de una manera que lastime los imperativos humanos de solidaridad social y de consideración intersubjetiva. De aquí que se haya ido elaborando una concepción en este orden de cosas que, en general, reciba consagración en el derecho moderno. Una serie de casos son apreciados como que constituyen un uso del derecho por su titular, de una manera que merece una apreciación peyorativa. Así el caso del propietario que eleva un muro en su predio sin ninguna ventaja para él y sólo con el propósito de causar un perjuicio al propietario vecino; el del arrendador de un inmueble que inexorablemente ejercita, sin otorgar un plazo de gracia, desahucio contra su arrendatario, encontrándose éste en situación penosa, de tal modo que la desocupación resulta una medida inhumana; el hecho de que los padres utilicen la facultad de corrección respecto a los hijos en una forma tiránica, exagerando la medida de la patria potestad (el caso que se observa en el drama de Rodolfo Besier, "La familia Barret"); la oposición de los padres a dar consentimiento para el matrimonio de sus hijos menores, sin que haya motivo explicable para ello; el demandar por el acreedor al obligado, eligiendo el lugar de jurisdicción que sea notoriamente más incómodo o molestoso para el demandado, y sin ninguna ventaja para el demandante; el caso de plantearse una acción judicial sin haber fundamento alguno; de plantear una evidentemente excesiva con conciencia de esta circunstancia por el autor; el trabar un embargo notoriamente exagerado, que recaiga sobre el objeto que haga de aquél el más perjudicial para el deudor.


I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Producto de la colisión de dos máximas igualmente respetables:

Qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y
Neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), la teoría fue admitida en el derecho romano a través de textos de Gayo y de Paulo, según la doctrina prevaleciente. Para Josserand, también fue conocida y aplicada en el antiguo derecho francés.

Mucho se ha discutido acerca de los orígenes históricos de esta institución.

Se sostiene que la idea estuvo ya en germen en el derecho romano y que algunas leyes de las partidas involucraban una aplicación del concepto. Lo cual es reprochado por muchos autores para quienes en el derecho romano se ignoró la teoría del abuso del derecho.

La figura en sí misma, como una que comporta un principio general consagrado expresamente por los Códigos, es relativamente nueva[1]. No aparece con tal carácter en el Derecho Romano. Dentro de éste, el derecho del actor era, puede decirse, absoluto. "Nullus videtur dolo facere, qui sus jureutitur". El derecho, dentro de su faz quiritaria devenía en jus abutendi. No obstante, no podría decirse que el principio estuviera completamente ausente del Derecho Romano. Podría encontrarse en agraz él mismo, considerando ciertos casos en que se imponía un límite, una continencia, al ejercicio de la facultas agendi. Así, tratándose de la desaparición de las obligaciones en las de carácter correal, por efecto de la litis contestatio; tratándose de la limitación de pago de daños e intereses con respecto de objetos voluptuarios. Es de citar también el supuesto de que se negase la persecución ejercida con notoria impiedad contra el deudor, como en el caso de entrega por el obligado de un esclavo, que fuese padre o hijo de aquél, pues por equidad se liberaba el deudor de entregar al esclavo, pagando su valor. El derecho honorario fue templando, atemperando, el rigor del derecho quiritario, y haciendo del derecho y su aplicación un ars boni et aequi.

En lo que respecta a la primera posición tenemos dentro de ellos a Spota citado por Fernández Sessarego[2], quién en ese orden de ideas va más lejos cuando se refiere “al notable sistema de limitaciones en el ejercicio de los derechos subjetivos que emanan del Corpus iuris civilis y aun del derecho romano clásico”, lo que significaba para este autor que dichas limitaciones constituían, en el fondo, “aplicaciones del principio de que las prerrogativas individuales no debían ejercerse bastardeando los fines de la ley”.

Al respecto debemos tener en cuenta la definida posición de Charmont[3], autor que sostiene que la presencia en el derecho romano de la doctrina del abuso del derecho no se manifiesta de modo accidental o aparece sólo en ciertos textos, sino que ella determina el desarrollo de un gran número de instituciones. Entre los casos que cita para fundamentar su aserto están, entre otros, el de protección del esclavo frente al amo, aquella del hijo en relación con el padre, así como el hecho mismo de la represión del fraude y la introducción de la acción pauliana. Todas estas situaciones significan para el citado autor, un control impuesto al ejercicio de ciertos derechos.

En sentido contrario se pronuncia Martín Bernal, siguiendo el pensamiento de Rotondi, es tajante al afirmar que “acerca del tema puede considerarse definitivamente demostrado que Roma no conoció una verdadera doctrina del abuso del derecho”, complementando además que en el derecho romano no se prohibieron tampoco los actos emalutivos[4], aunque existían algunas máximas vinculadas con esta noción y que procedían de GAYO, PAULO y ULPIANO bajo la rúbrica De diversis requlis iuris antiqui en el Digesto.

Un tercer sector de la doctrina, sin tomar posición en el debate , se limita, en cambio, a mostrar solamente las diversas contradicciones que se advierte en los textos del Digesto. En lo concerniente a los orígenes históricos y al desarrollo de la teoría del abuso del derecho en Roma ocurre que, como lo hace notar Crabb, todo ello parece reducirse a una controversia entre antiguos aforismos jurídicos, coleccionados por cada uno de los sectores en pugna para afirmar su respectiva posición. El éxitos de esta actitud se halla, generalmente, en función de la habilidad puesta de manifiesto por los autores para negar, ocultar o pasar por alto aforismos contrarios.

Si no se puede demostrar que el Derecho romano reconoció el principio en que se funda la represión del ejercicio abusivo de los derechos, es innegable, por las razones que ya se han dado, la gran antigüedad que tiene la elaboración de los fundamentos de la teoría. El principio en que ésta se funda reconoce hondas y muy extensas raíces, prolongadas a lo largo de los siglos.[5]

En el antiguo Derecho francés se cita la opinión de Pothier, cuando hablaba de las consecuencias "del gran principio del amor al prójimo" que "nos obliga a consentir todas las cosas que sin causarnos perjuicio alguno, pueden causar provecho al prójimo".

En Francia, por obra principalmente de la doctrina, ha surgido una concepción de gran valimento conceptual. El nombre del insigne Josserand está asociado a ella. Este autor recalca que el derecho tiene un carácter eminentemente teleológico; su estructura es finalista, y no causalista, y ello sirve de punto de partida para la concepción. Desde luego la constatación es irreprochable y se conforma, de acuerdo a los estudios filosóficos modernos, con la distinción entre el mundo de la causalidad y el de la libertad, del ser y el deber ser, de la naturaleza y el espíritu.

Se destaca en Josserand, el mérito de haber percibido que el derecho, por ser de índole teleológica, debe responder en cada caso a una relación jurídica, subsumida dentro de una categoría institucional, a ese fin propio de la institución a que pertenece. Para llegar a establecer una disciplina auténtica acerca del abuso del derecho, hay que examinar en el caso dado si el derecho ejercitado se ajusta o no al carácter y fin propio de la respectiva institución.

Escribe Josserand[6] : "Esta disciplina no es sino la de la finalidad de los derechos, de su relatividad, en consideración y en función de su fin. Todas las prerrogativas, todas las facultades jurídicas son sociales en su origen en su esencia, y hasta en la misión que están destinadas a llenar; ¿cómo podría no ser así, puesto que el derecho objetivo considerado en su conjunto, es decir, la "juricidad", no es otra cosa que la regla social obligatoria? Las partes no pueden ser de naturaleza distinta del todo. El elemento participa de la esencia misma del organismo a cuyo funcionamiento aporta su parte contributiva. Esta reflexión es exacta, no sólo tratándose de las prerrogativas de carácter altruista como las potestades familiares, los poderes de los administradores, sino también, y a despecho de las apariencias, tratándose de las facultades más egoístas, como el derecho de propiedad inmueble o el de un acreedor, de perseguir a su deudor y exigir, por los medios legales, el pago de lo que le deba; si la sociedad reconoce tales prerrogativas al propietario y al acreedor, no es, en fin de cuentas, para serle agradable, sino para asegurar su propia conservación; como la naturaleza misma, y según la profunda observación de Ihering, une así su propio fin, al interés ajeno; hace de manera que cada uno trabaje en su interés bien comprendido, por la salud de la colectividad; pone los egoísmos individuales al servicio de la comunidad, pudiendo decirse que el egoísmo, que solamente se conoce a sí mismo, que sólo busca su propio bien, llega por esto mismo "construir el mundo"; acontece esto tanto en el mundo jurídico como en el físico y puesto que cada egoísmo concurre al objeto final, es evidente que cada uno de nuestros derechos subjetivos debe orientarse y tender hacia ese fin; cada uno de ellos tiene una misión propia que cumplir, significando esto que todos deben realizarse conforme al espíritu de la institución; en realidad, y en una sociedad organizada, los pretendidos derechos subjetivos son derechos-función; no deben salir del plan de la función a que corresponden, pues de lo contrario su titular los desvía de su destino, cometiendo un abuso de derecho; el acto abusivo es el acto contrario al fin de la institución, a su espíritu y finalidad.

El "abuso del derecho" se ha abierto camino en el pensamiento contemporáneo, no sin vencer serias resistencias.

Los juristas liberales han mirado con in disimulada desconfianza esta institución. Para ellos, las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Solo la ley puede y debe marcar el límite de las actividades del hombre; mientras las personas actúan dentro de aquellos límites, no hay por que investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario, no habría derechos; todos estaríamos sometidos a la arbitrariedad de los poderes públicos, la libertad y la seguridad quedarían perdidas y el espíritu de iniciativa ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo seguro como base para desenvolver sus actividades, que sepan de una manera clara y definida que es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la única manera de fijar de un modo cierto ese campo de acción es la ley. No obstante la fuerza lógica de éstos argumentos, la teoría del abuso del derecho se ha abierto paso con pie firme.

Podrá discutirse el acierto lógico y gramatical de la expresión "abuso del derecho", pero lo que no cabe discutir ya es que no se puede permitir el ejercicio de los derechos mas allá de los límites de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley (Josserand).

El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurídica y en una manera de negar a los hombres los derechos que la ley les reconoce. Además, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; están unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarquía de su organización. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, será porque su dignidad de magistrado y su sentido moral les imponen necesariamente esa solución. Es muy elocuente la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de este poder; es preciso dejar sentado que la experiencia practica ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teoría, que hoy se baten en franca retirada.
Pero lo cierto es que la concepción científica de la teoría y su aplicación práctica con carácter general es una conquista muy reciente.

La idea comenzó a penetrar tímidamente en la jurisprudencia francesa a fines del siglo pasado, y desde entonces ha tenido un desarrollo magnífico y fecundo.

II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICOS

a) Definición
A decir de la doctrina[7], el abuso del derecho es un principio general del derecho que, como toda institución jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el otro patológico.
En el momento fisiológico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un límite intrínseco del mismo derecho subjetivo y ahí sí cabría su estudio dentro de la Teoría General del Derecho(como lo sostiene Fernández Sessarego).
En cambio, en el momento patológico, el abuso del derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un daño o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensión procesal abusiva)

Se dice del ejercicio de un derecho excediendo los límites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido.

En el derecho moderno ha terminado por imponerse la teoría del abuso del derecho no sólo en la doctrina, sino también en la jurisprudencia y en algunas leyes.
En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una concepción relativa de los derechos subjetivos (ya no son potestades absolutas, incausadas, de los particulares).



b) Fundamentos para reprimir el ejercicio abusivo del Derecho
Los fundamentos que se han dado para reprimir el ejercicio abusivo de los derechos, pueden reducirse a uno solo: ningún derecho subjetivo es ilimitado y no puede serlo, sencillamente, porque no habría orden social posible.

El hombre, sujeto de derechos, lo es también de deberes. No se concibe la subsistencia de una sociedad en que los hombres sean titulares de derechos solamente; así como nos negamos a admitir la posibilidad de un estado de servidumbre en que los hombres sólo estén gravados con deberes.

Los derechos subjetivos no se limitan, únicamente, en interés de la sociedad o del Estado, como lo pretenden las doctrinas que, tarde o temprano, van a desembocar en alguna forma de totalitarismo, sino también en el interés individual de cada titular de otro derecho subjetivo, que necesita, de una manera indispensable, para su desenvolvimiento físico y espiritual, para mantener su dignidad irreductible de persona, la atribución y el ejercicio de facultades y poderes propios, de prerrogativas que le pertenezcan a él exclusivamente, y cuyo desconocimiento o mutilación importarían su degradación del estado de persona. Nunca se ha admitido la ilimitación de los derechos subjetivos, vale decir, del número y de la extensión de las facultades contenidas en ellos que se hacen actuar con su ejercicio.

c) Teorías sobre el Abuso del Derecho
La doctrina jurídica ha elaborado paulatinamente como hemos visto líneas arriba y aun hoy en día su discutido desarrollo, no exenta de contradicciones y vacilaciones, la teoría del abuso del derecho.
No obstante, el período de diseño teórico de dicha figura no ha concluido, desde que no existe aún consenso entre los juristas en lo que atañe a su propia naturaleza y, en menor medida, a los criterios para su determinación. Es así que sobre estos asuntos subsisten discordantes posiciones, como más adelante se pondrá de manifiesto. A pesar de ello los progresos son evidentes y su aplicación práctica es de general aceptación.
En lo que concierne a la caracterización de la figura, han sido dos los criterios opuestos que básicamente han prevalecido, con distinta fortuna, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, desde mediados del siglo XIX hasta nuestros días. Nos referimos a las concepciones subjetiva y objetiva sobre el abuso del derecho.
Frente a las posiciones extremas y reductivistas del subjetivismo y de aquella de signo objetivo se alza una concepción que podríamos designar como mixta o ecléctica, en la medida que estima que las anteriores posturas teóricas no se contraponen sino que deben complementarse o combinarse en atención a las circunstancias del caso. Josserand es, sin duda, el más caracterizado exponente de esta corriente de pensamiento.
Entre las posiciones atinentes a la naturaleza misma del abuso del derecho, aparte de la tradicional que lo considera dentro del ámbito de la licitud, un importante sector de la doctrina francesa contemporánea representada, entre otros, por MAZEAUD, MARTY y RAYNAUD, CARBONNIER y JULLIOT DE LA MORANDIÉRE, propugna la identificación del abuso del derecho con el acto ilícito[8].
A las anteriores concepciones se debe agregar, además, aquella que postula que el abuso del derecho ocupa un espacio intermedio entre las conductas lícitas y las ilícitas. Una zona en la que insurgiría un tercer género de conducta jurídica, allende lo permitido y lo prohibido. La novedad y trascendencia de esta posición, que trastoca una milenaria concepción, requiere de una profunda y medular fundamentación, la misma que, aún no se ha producido.
Finalmente, cabe anotar una nueva tendencia que estima que el abuso del derecho es la transgresión de un genérico deber jurídico, el mismo que se halla incorporado, al lado del derecho subjetivo, en toda situación jurídica subjetiva de poder o activa. Este genérico deber jurídico encuentra su fundamento en una expresa cláusula general, asumida por algunos códigos civiles o, en su defecto, en los principios generales del derecho, como el de la buena fe o el de las buenas costumbres, inspirados primordialmente en el valor de la solidaridad social. La transgresión del indicado genérico deber origina un ilícito civil cuya peculiar caracterización, como veremos más adelante, permite distinguirlo como un ilícito suígeneris

· Posición Subjetivista:
La corriente subjetivista se sustenta en numerosas decisiones jurisprudenciales entre las que, básicamente, cabe señalar dos famosas sentencias emitidas por tribunales franceses. Nos referimos a la de Colmar de 1855 “un propietario levantó una inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que no tenía tiro, con el solo propósito de oscurecer la morada del vecino”. Se sentenció que se “debe tener por límite la satisfacción de un interés serio y legítimo” ; y, a la de Lyon, de 1856 “un propietario que instaló una bomba en el subsuelo de su heredad para succionar el agua proveniente de una fuente, con el único propósito de perjudicar al vecino impidiéndole acceso a la misma. El agua no era utilizada por dicho propietario sino que, más bien, se la dejaba perder en un río”, la Corte resolvió condenar al propietario en mención en tanto se había servido del “poder de abusar de su cosa, inspirado exclusivamente por el ánimo de dañar”.

De ello se desprende que el surgimiento del abuso del derecho puede juzgarse a través de alguno o algunos de estos criterios:

a) intención de causar perjuicio (animus nocendi);
b) acción culposa o negligente, y
c) no existencia de un interés serio y legítimo para el agente. Estas tres notas constituyen, dentro de esta específica postura, los criterios que permiten identificar la figura del abuso del derecho.

La posición subjetiva, después de un período inicial en la cual tuvo cierto auge, fue motivo de justificadas críticas. Ellas se basan, principalmente, en la dificultad de probanza que conlleva. No es nada fácil determinar la real existencia de una intención, en la medida que ella radica en el mundo interior de la persona. Son conocidas las dificultades que entraña el interiorizarse en el mundo de la subjetividad para averiguar las efectivas intenciones del sujeto, a fin de determinar si ellas constituyen el único o el preponderante móvil de su conducta.

o La primera tendencia referida a la intención de causar perjuicio (animus nocendi), propugna que el abuso del derecho, según esta concepción, resulta ser el ejercicio de un derecho subjetivo con la intención de perjudicar a otro sujeto o, en cualquier caso, sin que su actuación origine un beneficio propio.

El Código Civil alemán de 1900 recoge el criterio de la intencionalidad en su artículo 226, cuando dispone: “No se permitirá ejercitar un derecho cuando su ejercicio sólo pueda tener como objeto causar perjuicio a otro” . artículo que tiene aplicación en toda la economía del Código Civil por su colocación metodológica (Libro Primero) que lo impone como un principio general. [9]

o Una segunda tendencia dentro del sistema subjetivista, propugnada fundamentalmente por la doctrina francesa, exige que para caracterizar el acto abusivo es suficiente el comportamiento negligente del agente del perjuicio.

El criterio de la intencionalidad o de la culpa es limitativo, ya que ninguna de ellas es esencial para la configuración del abuso del derecho. Si así fuera, muchas situaciones, de suyo abusivas, podrían ser subsumidas, dentro de la teoría del abuso del derecho. De ahí que la caracterización del abuso no puede reducirse limitarse ni depender sólo de tales criterios. Ello es del todo insuficiente desde que, al refundirse la teoría del abuso en la de culpa, quedaría “en buena medida esterilizada”.

De otro lado, como apunta Ángel Gustavo Cornejo[10], si la teoría del abuso del derecho se hubiere detenido en esta fase de su solución, a través de esta fórmula imprecisa de la intencionalidad, se habría paralizado la justicia. Considera que hay nada más peligroso e inútil que remitirse únicamente a sicología individual como criterio para determinar el abuso que, en su concepto, no hay persona alguna que tenga la ingenuidad de confesar que no obra sino con el exclusivo propósito de dañar a otro sujeto, ya que siempre le resultará fácil argüir algún interés personal. De otra parte, como se trata de penetrar en el mundo de la subjetividad, si “un juez decide según circunstancias puramente exteriores acerca de la falta de interés, no es aventurado asegurar que otro juez, llamado a juzgar por los mismos signos objetivos, decidiría absolutamente en sentido contrario.

Como se puede apreciar, las dos posiciones antes reseñadas, es decir, la de la intencionalidad y la culposa o negligente, asimilan prácticamente el acto abusivo, que es un ilícito suigeneris, con el genérico acto ilícito. Esto permite a los adversarios de la autonomía de la ilicitud derivada del “abuso”, sostener que no es necesaria ni útil una teoría del abuso del derecho, ya que para el efecto es suficiente la normatividad tradicional referida al acto ilícito en general.

Los MAZEAUD y TUNC[11] no logran liberarse de caer, en alguna medida, dentro de esta posición. Al criticar la estrechez del criterio que señala que el abuso del derecho se presenta cuando hay intención de dañar, proponen una solución técnica o de la culpa para comprender la hipótesis del abuso por negligencia o imprudencia del titular.

Una tercera tendencia dentro de la posición de carácter subjetivo, estima que el elemento que caracteriza la presencia del ejercicio abusivo es el de la falta de un interés legítimo de parte del agente. Debemos comprender esta ausencia de interés en un sentido amplio, sin limitarlo exclusivamente a uno de índole económica. Aunque aparentemente dentro de este criterio se logra desembarazarse del dolo y de la culpa, como elementos esenciales caracterizantes del acto abusivo -lo que de suyo es ya una ventaja en el terreno de la precisión conceptual-, ello no nos permite abandonar el ámbito de la subjetividad. En efecto, como es obvio, resulta sumamente difícil establecer, dada la amplia y diversa ama de intereses de que está premunido cada sujeto, una situación subjetiva de estos difusos alcances.

La concepción subjetivista deja de lado otras situaciones en es que, a pesar de no presentarse una consciente intención de lañar, se lesiona el interés de otros en función de ciertas conductas contrarias a la moral, a la buena fe, decididamente antisociales. Las dificultades en la prueba, que dejaría sin protección a muchos perjudicados, y la limitación del abuso a sólo los casos específicos de intencionalidad de la acción emprendida o la de ausencia de un interés serio y legítimo de parte del actor, hacen que esta concepción sea vulnerable e insuficiente para describir los alcances del abuso del derecho.

No puede perderse de vista, como observa BORDA[12], que los actos ejecutados sin interés alguno son excepcionales. Aún en el caso de los más repudiables se presenta un interés del agente, lo fue no hace que el acto sea lícito. En apoyo de su advertencia cita BORDA la conducta del usurero, quien practica su acción sin pensar en perjuicio los intereses de otro sujeto, teniendo sólo en consideración su propio beneficio.

En síntesis, la intencionalidad no es un elemento necesario para la caracterización del abuso del derecho.

Posición Objetiva:
Con el propósito de evitar las dificultades y las insuficiencias que presentaba la concepción subjetiva del abuso del derecho, aparece una nueva posición que se traducen la utilización de un criterio objetivo, que algunos califican como finalista o funcional.
Según esta tendencia, el abuso del derecho no se definiría por la intención de perjudicar de parte del titular del derecho, por la presencia de la culpa o por la ausencia de un interés serio y legítimo, sino más bien por la gravitación de un elemento objetivo, como es el manifiesto ejercicio anormal de un derecho subjetivo. Es decir, de una actuación contraria a la función económico-social inherente a cada derecho subjetivo. Así, ya no se trataría de indagar fundamentalmente por las intenciones del sujeto, por la ausencia de un interés serio y legítimo o de un beneficio personal, sino que para identificar al abuso del derecho se aplicaría un criterio de carácter objetivo como es el de la función o finalidad socio-económica de cada derecho.




Como certeramente lo sintetiza BORDA[13], según un criterio “más comprensivo y de técnica jurídica más depurada”, habría abuso del derecho cuando éste se ejerce contrariando los fines económicos y sociales que inspiraron la ley que lo contiene.

Dentro de esta corriente objetiva son numerosos los autores que vinculan el ejercicio abusivo con la transgresión ya sea del principio de la buena fe como de aquel referido a la moral o a las buenas costumbres. En este sentido SPOTA[14] afirma, de modo tajante, que “todas las veces que el titular de un derecho subjetivo pretende ejercerlo para que sirva a propósitos inmorales o reñidos con las buenas costumbres, o con la buena fe-lealtad, o con la buena fe-creencia, o con la recíproca confianza o colaboración entre contratantes, así como en otros supuestos similares, el abuso del derecho existe”.

En este mismo sentido DABIN[15], al criticar la tesis finalista de JOSSERAND, sostiene que el verdadero criterio para determinar el ejercicio abusivo de un derecho subjetivo es el del uso inmoral del mismo. Afirma que no es exacto, desde un punto de vista jurídico, que los derechos, al menos los de carácter egoísta, estén sujetos a una finalidad, a una función social, a lo que no podrían faltar sin incumplir con su misión. Existe, concluye, una legitimidad moral. JOSSERAND acierta, en su concepto, cuando considera “que se puede tener para sí tal derecho legal (y por consiguiente la legalidad por entero) y tener en contra la moralidad”. De este modo queda liquidada la antinomia que PLANIOL planteara en su momento: “el uso de un derecho legal se transforma en abuso de ese derecho legal cuando se hace de él un uso contrario a la moralidad”. Es por ello que el summum ius del derecho positivo se convierte, entonces, en la summa iniuria de la moral.


Según DABIN[16], en la sociedad nada hay estable, sino más bien todo está en movimiento, es dinámico, cambiante, incluyendo los derechos. De ahí que el fin social de los derechos, “norma y medida de éstos, jamás estaría descubierto y revelado más que por el ideal colectivo del momento, del que el juez es en cada instante y en cada caso el intérprete”.

Si bien un amplio sector de la doctrina considera que este último criterio tiene carácter objetivo, no faltan opiniones en el sentido de que “actuar contra la moral o las buenas costumbres requiere, sin duda, una decisión voluntaria del sujeto en tal sentido, similar a la voluntariedad que inspira el acto ilícito”.

Para DABIN existe una legitimidad distinta de la “legitimidad jurídica”. Ella es la “legitimidad moral”. Sólo en este último plano es posible mantener la idea del abuso del derecho. Es en él donde encuentra “su justificación y su criterio distintivo”, por lo que “la teoría del abuso representa el correctivo de moralidad que postula la legalidad”. Aclara el autor que los deberes morales que interesan son aquellos que se refieren a los deberes para con los demás y no los deberes para consigo mismo. En este mismo sentido BORDA considera que “el punto de vista moral es el más decisivo y fecundo” para dilucidar el problema del abuso del derecho.

· Solución Mixta.
Frente a aquellas dos contrapuestas posiciones, anteriormente referidas, surgió, en lo que concierne al criterio que debería adoptarse para resolver la cuestión relativa a la determinación del acto abusivo, una actitud que podríamos designar como mixta o ecléctica, en la medida que, para despejar el problema, combina elementos tanto de la posición subjetiva como de la de tipo objetivo. En la doctrina jurídica esta tendencia se halla representada, entre otros autores, por JOSSERAND, quien comprendió, en su momento, que no existía oposición fundamental entre dichas corrientes de pensamiento. Según esta concepción, ambos criterios, el subjetivo y el objetivo, no se contraponen sino que más bien se complementan o combinan y la preponderante gravitación de alguno de ellos depende del punto de vista que se adopte en cada caso.

Para Josserand[17], el criterio decisivo para caracterizar el acto abusivo es el de la desviación del derecho de su función social. Pero, al lado de este factor determinante, el autor señala otros criterios complementarios para la configuración del abuso del derecho. Ellos son, según el autor, la intención de dañar, o sea, lo que califica como el elemento subjetivo; la culpa en la ejecución, que significa para él la presencia de una nota de carácter técnico, y la falta de interés serio y legítimo, que supone, en su concepto, la existencia de un factor económico.

Propone JOSSERAND[18] para caracterizar el acto abusivo lo que dio en llamar el criterio funcional o finalista, el mismo que conjuga la desviación del derecho de su específica función social, en cuanto elemento objetivo, con el motivo ilegítimo del agente, el que configura el factor de carácter subjetivo. JOSSERAND, en este orden de ideas, al referirse a los derechos subjetivos, puntualiza que “cada uno de ellos tiene una misión propia que cumplir, lo que lleva a decir que cada uno de ellos debe realizarse conforme al espíritu de la institución”.

En lo que atañe al elemento subjetivo, que como está dicho se combina con el objetivo, Josserand señala que el “criterio finalista deducido del objeto, del espíritu de los derechos presenta, como se le ha reprochado pero en una menor medida, un carácter abstracto y huidizo que podría ocasionar serias dificultades de aplicación si no fuera afortunadamente concretado gracias a la utilización del motivo legítimo que constituye su expresión sensible y su configuración”. Y añade que, “así como se ha notado, es necesario ver en este concepto el criterio personal y especializado de este criterio universal y aun abstracto que es dado por el destino social de los diferentes derechos, o más exactamente, se le debe considerar como la exteriorización de este criterio abstracto, como su representación necesaria e infalible, su modo de revelación para cada prerrogativa y con ocasión de cada acto cumplido por el titular: el acto será normal o abusivo según que él se explique o no por un motivo legítimo que constituye así la verdadera piedra de toque de toda la teoría del abuso de los derechos y como su precipitado visible”. Y, remarca, que estamos obligados a “poner nuestras facultades al servicio de un motivo adecuado a su espíritu y a su misión».

Para JOSSERAND todo se reduce a discernir de una parte el espíritu o función del derecho controvertido y, de la otra, el móvil a que el titular ha obedecido en el caso concreto. Es así que combina, aunque en diferentes dosis, los elementos que, de modo reductivo, propugnaban los seguidores del criterio subjetivo como aquellos de la tesis objetiva del abuso del derecho.

Fernández Sessarego considera que, en sustancia, el criterio fundamental para caracterizar el acto abusivo es aquel que recurre a la moral social que, jurídicamente, se traduce en el valor solidaridad. Lo antisocial, lo anormal, lo irregular es lo contrario a la vigencia de la solidaridad, cuya raíz es moral, y se refleja en los principios de la buena fe y de las buenas costumbres. Y, lo antisocial o irregular es, en este caso, lo ilícito. Lo ilícito es, finalmente, lo prohibido, lo no permitido de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.

En síntesis, y como apunta BORDA, para resolver sobre la presencia de un ejercicio abusivo de un derecho, el juez debería tener en consideración la existencia de diversas situaciones, como son:
1) la intención de dañar;
2) ausencia de interés;
3) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros;
4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo;
5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres;
6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca”. Habría que añadir, además, que el magistrado debe tener en cuenta si el comportamiento del agente no concilia con la finalidad económico- social del derecho que la ley le concede.

d) Naturaleza del Abuso del Derecho
A parte de los criterios o teorías para la identificación del acto abusivo, cabe también referirse a su propia naturaleza jurídica, a su ubicación en el mundo del derecho.
Sobre este punto el debate es antiguo y persiste hasta nuestros días. Las opiniones se dividen, radicalmente, entre aquel sector de la doctrina que sitúa el abuso del derecho en el ámbito de la licitud y aquel otro que lo califica como un acto ilícito.

Identificación del Abuso del Derecho con el Acto Ilícito
Afirma LARENZ que “un acto que se halla por lo regular en el ámbito de la legitimidad, y por ello aparece como ejercicio de un derecho, es ilícito cuando no puede tener otro objeto que el de causar un perjuicio a otro”. El autor utiliza el criterio subjetivo para precisar la naturaleza ilícita del acto abusivo.

La ilicitud, objetivamente considerada, resultaría ser aquella conducta humana intersubjetiva contraria a la permitida por el ordenamiento jurídico. El derecho, sobre la base del supuesto de la libertad del ser humano -que ciertamente no es absoluta—, al valorar conductas humanas, prescribe lo que está prohibido y lo que está permitido. Actuar de conformidad con lo prohibido es ilícito.

Es obvio que en el ordenamiento jurídico existen prohibiciones “específicas”, precisas, puntuales. Pero, al lado de ellas encontramos también prohibiciones “genéricas”, que comprenden un amplio espectro de conductas, sin referencia o descripción de cada una de ellas. Ejemplo de este último tipo de prohibición es la que, precisamente, prescribe como conducta no permitida o prohibida, no tolerada o amparada por el ordenamiento jurídico, a aquella a través de la cual un determinado sujeto actúa “abusivamente” un derecho subjetivo del que es titular, lesionando, de este modo, el interés de otro u otros sujetos. El acto abusivo se convierte, así, en la transgresión de un deber genérico, derivado de una prohibición, también genérica.

Cuando mediante un principio general o una norma especial el legislador impide el uso “abusivo” de un derecho, el acto perpetrado “contra esa limitación cae de golpe en la categoría de la ilegalidad, aunque el legislador haya conservado en su texto la expresión abuso”.

Como lo señala DABIN[19] con precisión, el “abuso” en sentido técnico desaparece cuando el legislador sólo concede un derecho con la reserva de que se use de un modo determinado “no abusivo”, el mismo que corresponde apreciar al juez. Si el titular del derecho lo ejercita en las condiciones prohibidas, ello “colocaría a su titular fuera de su derecho legal”. Si esta situación se da frente a un derecho especial, ella evidentemente cambia cuando el legislador consagra la teoría del abuso introduciendo en el ordenamiento un principio general de condena que “rige el ejercicio de todo o parte de los derechos”.

De lo someramente expuesto puede concluirse que en el derecho se presenta una dicotomía en lo que a las conductas intersubjetivas se refiere, ya que todos los actos o están prohibidos por el ordenamiento jurídico —y por tanto son ilícitos— o son permitidos —es decir, son lícitos—.

Cabe señalar a este propósito, tal como lo hace Carlos Cossio, que el prius del derecho es la libertad. El derecho, al reconocer la libertad ontológica del ser humano, garantiza la exigencia existencial de que cada ser humano se realice “libremente”, cumpliendo, así su personal e intransferible proyecto de vida.

La realidad Ontológica del Sujeto de derecho, en tanto ser humano que “es” libertad, Conduce inexorablemente al derecho — que es primariamente aunque no únicamente, vida humana— a elaborar lo que COSSIO denomina “el axioma Ontológico de la libertad”. Este axioma jurídico que se sustenta en una evidencia existencia1 enuncia que “lo que fo está prohibido está permitido”. Es decir reconoce como no podía ser de otra manera, que el prius del derecho es la libertad. De ahí que alguna vez sostuviéramos que el derecho tiene primariamente un sentido liberador.

Es posible señalar así, al lado de la corriente tradicional que considera al abuso del derecho como un “exceso”[20] dentro de un comportamiento formalmente lícito una tendencia aparentemente dominante la actual doctrina y en la jurisprudencia francesas, que lo identifica con el acto ilícito. Sin embargo, además de estas conocidas tendencias existen al menos, otras dos posiciones al respecto. Nos referimos tanto a aquella que lo sitúa en una posición intermedia entre las conductas licitas y las ilícitas, como a la que estima que el abuso del derecho es un acto ilícito sui generis.

La posición que identifica sin más, el abuso del derecho con el acto ilícito llega a esta conclusión —que de aceptarse denotaría la inutilidad de la figura en estudio como consecuencia de las innegables dificultades que se presentan para su determinación conceptual para su formulación dogmática.

Es importante anotar que, aun dentro de la más plena identificación entre el acto abusivo Y el acto ilícito, cabe afirmar, como lo hace ESPÍN CÁNOVAS[21] sobre la base de lo expuesto por MAZEAUD, “que la teoría del abuso ha servido para poner de relieve que puede exigirse la responsabilidad civil no sólo al que actúa al margen de todo derecho, sino también al que causa daño con ocasión del ejercicio de un derecho del que es titular”.

A decir de Fernández Sessarego estima que el acto abusivo, que se sustenta originariamente en un derecho subjetivo, es un acto ilícito en la medida en que, a través de una conducta antisocial —o una omisión de la misma naturaleza—, se transgrede un genérico deber jurídico recogido normativamente por el ordenamiento positivo y que, como tal, se halla presente en todas las situaciones jurídicas subjetivas de carácter patrimonial. La ilicitud del acto abusivo es específica, sui generis, por lo que se aparta de las reglas de la responsabilidad para constituir una figura autónoma.

El Abuso del Derecho entre lo Lícito y lo Ilícito
Existe, frente a las posiciones tradicionales, una nueva lectura en lo que concierne a la naturaleza y ubicación del abuso del derecho.


Ella se sintetiza en la tesis sostenida, entre otros, por Giorgianni. En el Perú se ha concretado a través de la obra de Rubio Correa[22] quien, al considerar que el abuso del derecho es una institución válida en sí misma, estima que ella “tiene un lugar intermedio entre las conductas lícitas y expresamente ilícitas”.El abuso del derecho se erigiría así como un tertium genus, como un género diverso al de los actos lícitos pero también diferente al de los ilícitos.

Dicha posición permite al juez, en palabras del propio Rubio Correa, “calificar de no lícitas las conductas que, al no estar expresamente impedidas, no son ilícitas pero tampoco se conforman a la adecuada marcha de la sociedad”

Por su parte, MARTÍN BERNAL[23] asume una posición dubitativa ante la pregunta, que él mismo se formula, sobre la posibilidad de una zona intermedia entre lo lícito y lo ilícito en la que puedan colocarse los casos de abuso del derecho. Al respecto sostiene que este abuso no lesiona el derecho objetivo sino a la conciencia social, afirmación que nos parece correcta pero incompleta o insuficiente si se tiene en cuenta que algunos códigos contemporáneos traen una regla expresa que condena explícitamente el abuso del derecho, mientras que otros lo rechazan de modo implícito.

Dicho autor manifiesta que entre lo lícito y lo ilícito “no se puede establecer una antítesis radical sino que existe como una zona intermedia: la que viene dada y constituida por aquellas conductas o cosas que permitidas por el derecho son reprobadas por la conciencia social”. Denota, así, una posición coincidente con la de RUBIO CORREA.

MARTÍN BERNAL parecería ignorar, si nos atenemos al texto antes transcripto, la existencia de cláusulas generales condenatorias del abuso del derecho, lo que no es exacto si tenemos en cuenta las disposiciones contenidas en algunos ordenamientos jurídicos a los cuales se ha hecho referencia. El autor estima que el problema de determinar si el abuso del derecho es un acto lícito o ilícito tiene “una mayor trascendencia teórica que práctica”, puesto que las legislaciones modernas “aplican un mismo tratamiento a los actos ilícitos que a los abusivos”.

Finalmente, no obstante todo lo expuesto, MARTÍN BERNAL concluye expresando que en la materia tratada “creemos debe procederse a una cuidadosa matización por cuanto coincidiendo con los clásicos, la ubicación del abuso del derecho debe situarse dentro del campo de lo ilícito”. Como se advierte, la duda del autor es explicablemente profunda.

El planteamiento expuesto nos coloca frente a un problema medular del derecho, cual es el saber si sólo es posible la existencia de conductas humanas permitidas y de conductas humanas prohibidas o si, al lado de ellas, es posible la existencia de otro innominado tipo de conductas, dentro de las cuales se ubicaría aquella conducta humana abusiva en relación con un derecho subjetivo.

En verdad, las afirmaciones de Giorginni, Martín Bernal y Rubio Correa, entre otros, trastocaría nuestra visión del derecho, en la cual no caben sino conductas permitidas y conductas prohibidas, aunque puedan existir en cada caso cierto tipo de matizaciones. Es decir, que a lo lícito se opone lo ilícito. Esta distinción, como sostiene ORGAZ[24], es necesariamente dicotómica, en cuanto que “todos los actos con efectos jurídicos o son lícitos o son ilícitos”. El argumento propuesto por los autores a que nos hemos referido, sobre la base de los comentarios esbozados y dada su inocultable y capital importancia teórica, merecería un fundamentado desarrollo a fin de evaluar detenidamente sus supuestos.

En cualquier caso, hay una conclusión, nos referimos al hecho de no considerar el fenómeno del abuso del derecho como una conducta permitida, como una conducta de la cual se pueda predicar su licitud. Lo problemático reside, en consecuencia, en saber la razón por la cual el acto abusivo no consistiría en un especial tipo de ilicitud, sino en una nueva categoría ubicada entre lo lícito y lo ilícito. El tema resulta central en lo que atañe a precisar la naturaleza jurídica del llamado abuso del derecho.

El Abuso del Derecho como la transgresión de un genérico Deber Jurídico

El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en principio, un acto lícito, un comportamiento permitido por la ley. Pero, a través del llamado abuso del derecho, dicho comportamiento jurídicamente admitido, se convierte en un fenómeno que consiste en el ejercicio excesivo, irregular, desconsiderado, anormal y, en cualquier caso, antisocial de un derecho subjetivo susceptible de causar daño en relación con un interés ajeno. Es decir, sustancialmente contrario a la moral social. De este modo, no obstante sustentarse originariamente en un acto lícito, mediante una actuación socialmente inadmisible, aquel derecho subjetivo deja de ser “un derecho” para convertirse, transpuesto cierto límite que debe ser apreciado por el juez, en un acto que ya no es lícito y con el que se incurre, más bien, en la transgresión de un deber genérico de respeto al interés de los demás. No puede perderse de vista que la solidaridad se traduce más intensamente a través de los deberes que de los derechos.

Se trataría así del incumplimiento de un genérico deber impuesto por el ordenamiento positivo al titular del derecho, dentro de una específica situación jurídica subjetiva, O, de no existir un dispositivo expreso en dicho ordenamiento, estaríamos frente a un acto que es contrario a los principios generales del derecho, como aquel de la buena fe y de las buenas costumbres, principios que se inspiran, preponderantemente en el valor de la solidaridad.

En efecto, algunos ordenamientos jurídicos, como el suizo, el peruano, el español y el argentino, contienen una norma de carácter general que prohíbe el abuso del derecho. Esta prohibición supone que el acto deja de ser lícito para convertirse, por antisocial e inmoral, en un acto ilícito en la medida que supone la transgresión de un genérico deber jurídico.

El deber jurídico de no excederse en el uso de un derecho subjetivo, de manera antisocial e inmoral, capaz de lesionar a otro o de no emplearlo adecuadamente en relación con su propia finalidad socio-económica, se encuentra implantado en toda situación jurídica subjetiva de poder o activa. Se trata, por ello, de un deber genérico que encuentra su fundamento en la cláusula general que prohíbe el abuso del derecho. Es pues un mandato que fluye del ordenamiento jurídico positivo y que se halla presente dentro del conjunto de derechos y deberes que componen la situación jurídica subjetiva.

· El Abuso del Derecho como un acto Ilícito “Sui Generis”
El abuso del derecho no resultaría ser, en consecuencia, un tercer género de conducta ubicada entre lo lícito y lo ilícito, en una zona intermedia o gris. Se trataría, como está dicho, de un acto ilícito sui generis, diferenciado, en cuanto deriva de una circunstancia particular como es la transgresión de un deber genérico. Deber jurídico que impide lesionar un interés ajeno, no protegido por norma expresa, cuando el titular ejerce un derecho subjetivo. No nos hallaríamos así en una situación intermedia entre lo lícito y lo ilícito, sino frente a un acto ilícito de connotación especial en virtud de su origen y destino. De ahí que el abuso del derecho, en cuanto conducta antisocial, puede distinguirse del genérico acto ilícito y constituir una figura jurídica autónoma. Si el acto abusivo fuera sólo un acto ilícito genérico, caería bajo las normas de la responsabilidad civil, como es la pretensión de un sector de la actual doctrina francesa.

Conviene recordar, como lo señala Fernández Sessarego al desarrollar la teoría Tridimensional del derecho, que el derecho es la dinámica interacción de tres elementos, cuya presencia es indispensable si se quiere captar unitariamente el fenómeno designado como “el derecho”. Ellos son, la vida humana social, las normas y los valores jurídicos. De estas tres dimensiones la vida humana social se constituye como la dimensión primaria, desde que es ella la que “exige”, para una pacífica convivencia, su “valiosa regulación normativa”. Sin vida humana social carecería de sentido tanto la dimensión de la normatividad reguladora como la existencia misma de los criterios axiológicos vivenciados por el ser humano en su vida de relación. Es la vida humana social, en última o primera instancia, la que ineludiblemente reclama su estructuración jurídica. Por ello, el derecho es una “estructura” de la vida comunitaria y no una simple superestructura. Por ello, también, el derecho regula valiosamente, a través de su aparato formal-normativo, todos los aspectos que conforman la vida de relación, desde los económicos —en sentido estricto— hasta los culturales.

Las distinciones que operan en el derecho tienen, por lo expuesto, su fundamento y razón de ser en la dimensión sociológica-existencial. Y es en ella donde una conducta ilícita, designada como “abuso del derecho”, tiene sus propias peculiaridades, las que permiten distinguirla de otras conductas ilícitas dolosas o culposas, así como de las que tienen su origen en el uso de un instrumento potencialmente causante de riesgo. Dicha conducta, que es de naturaleza ilícita, puede diferenciarse, en consecuencia, de otras modalidades de comportamientos ilícitos. De ahí que podamos “describir” qué es lo que realmente acontece en el nivel de la vida humana social cuando nos hallamos frente a una conducta humana intersubjetiva que lingüísticamente designamos como abuso del derecho.

Si aprehendemos el fenómeno del “abuso del derecho” en la experiencia jurídica encontraremos que en él, como en cualquier otro fenómeno atinente al derecho, se produce la dinámica interacción de tres dimensiones que integran “lo jurídico”: a) a nivel sociológico-existencial, de la vida humana social, observamos la presencia de una conducta antisocial que lesiona o amenaza lesionar un interés ajeno; b) esta conducta intersubjetiva, simultáneamente, es contraria, en el nivel axiológico, a una valoración ética, y e) al mismo tiempo que ello acontece, en la dimensión formal, en el ordenamiento positivo, hallamos un principio general del derecho que, al calificar dicha conducta como “abusiva”, la prohíbe de modo expreso. Es decir que, al transgredir dicha conducta un genérico deber, la tilda de ilícita, determinando, a menudo, los criterios para aprehenderla como tal, así como sus consecuencias jurídicas.
La doctrina y la jurisprudencia verifican que tal conducta ilícita surge de un determinado derecho subjetivo, cuyo ejercicio u omisión lesiona un interés ajeno no protegido por norma expresa. No obstante, se advierte en ciertos ordenamientos la existencia de un principio general que contiene un genérico deber que impide la actuación o la omisión de dicha típica conducta.

Sobre la base de lo expuesto, el abuso del derecho, en cuanto transgresión de un genérico deber jurídico, que lesiona un interés no tutelado por norma jurídica específica, genera una conducta ilícita sui generis, perfectamente identificable en su decurso coexistencial.

Si el sui generis acto ilícito en que consiste el fenómeno del abuso del derecho se identificara, sin más, con el genérico acto ilícito, debería tratársele, como se ha señalado, dentro de los principios que rigen la responsabilidad civil, por lo que podría pretenderse, según el caso, la exigencia de dolo, culpa o riesgo de parte del agente. Ello, sin embargo, no es así en el caso del abuso del derecho, donde no es indispensable indagar por esas motivaciones.

Es del caso precisar que lo que venimos sosteniendo en lo concerniente a la específica ilicitud del abuso del derecho, no supone atentar contra la posición, que compartimos, que considera que, sobre la base de una concepción objetiva del fenómeno de la ilicitud, nos permite llegar, como lo propone Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, sin dificultades, a la concepción unitaria de la ilicitud. Lo ilícito es uno, es lo opuesto a lo lícito, aunque pueda presentar matices, tales como lo ilícito doloso o culposo, el que fluye del fraude a la ley o del abuso del derecho. Este planteamiento se sustenta en la unidad del ordenamiento jurídico. En este mismo orden de ideas BUERES expresa que es partidario “del temperamento que aprehende la responsabilidad civil como un fenómeno resarcitorio unitario”.

Podemos señalar, en relación con el tema que se trata, que el daño no es un elemento esencial para la configuración del acto abusivo. El daño representa tan sólo el presupuesto del efecto compensatorio. Y ello es así porque es fácil concebir la existencia de una acción o de una omisión de carácter abusivo de la que no diname un daño efectivo. Tenemos presente, a este propósito, la afirmación de DABIN, cuando refiriéndose a la noción de abuso del derecho, exclama: “Guardémonos, en primer término, de buscar ese criterio por el lado del daño causado”.

En este mismo sentido, SPOTA expresa que “ni la culpa ni el dolo son requisitos necesarios —sine qua non— para que promedie un acto abusivo”. El ilícito abusivo se rige por criterios propios y tiene específicas consecuencias. Constituye, así, una figura autónoma.



III. SUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURÍDICA COMPARADA DEL COMMON LAW Y EUROPEA

En el área del common law, desde 1706, la jurisprudencia inglesa, tuvo conocimiento de situaciones vinculadas con el abuso del derecho. [25]
Un leading lo encontramos en el Decoy case (Caso de la Escopeta): un propietario, Kleeble, dentro de su propiedad se dedicaba a la caza de pájaros con escopeta, para matarlos y venderlos. Su vecino Hikeringill disparaba con su propio fusil para espantar maliciosamente los pájaros. Se estableció, en la época, que no se podía usar las facultades legales con el solo objeto de dañar a otro.

En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego para hacer abortar zorras plateadas criadas por el vecino, responde a título de nuisance, vale decir dentro de los principios de la responsabilidad objetiva (Hollywood Silver Fox Farm v. Emmet, en 2 K.B., 1936,46). Quien tiene conocimiento de la particular sensibilidad de los visones al rumor y no obstante ello causa ruidos fuertes en las proximidades de un criadero, responde de los daños, sea a título de negligence que a título de nuisance (Grandel vs. Mason, en 3 D.L.R., 1953, 65).

En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se resolvieron aplicando el art. 1382 del Code, que regula el resarcimiento del daño por responsabilidad civil. El primero data de 1855 y se vio en la Corte de Colmar: un propietario levantó una inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que no tenía tiro, con el solo propósito de oscurecer la morada del vecino. Se sentenció que se “debe tener por límite la satisfacción de un interés serio y legítimo” . en el segundo caso, Clement-Bayard, fue conocido por el tribunal de Compañía, después por la Corte de Amiens en 1913 y por la corte de casación, en el cual un especulador compró un terreno, construyendo obras formidables con enormes puntas de acero que desgarraban las envolturas de los dirigibles que salían frecuentemente de un hangar vecino, para hacer vuelos de ensayo antes de la entrega, con el propósito de vender dicho terreno a un precio prohibitivo. Se falló que el titular de un derecho no puede ejercitarlo ”en vista de otro objeto que aquél para el cual ha sido reconocido por el legislador”

Se advierte, con razón, que los derechos potestativos (patria potestad, potestad marital, entre otros) en el pasado eran ejercidos arbitrariamente, en la actualidad también involucran una serie de obligaciones y, en caso de incumplimiento, dichos derechos pueden, inclusive, decaer. De tal manera que también en el caso de derechos discrecionales (o potestativos) se debería aplicar el principio del abuso del derecho, haciendo que éstos se conviertan en una suerte de derechos “controlados”

A diferencia de Francia, en Alemania y en Suiza, la figura del abuso de derecho ha sido recogida por el Código Civil.

En Alemania, el tribunal Supremo del Reich en 1909, tuvo que resolver el caso de un padre enemistado con su hijo que le prohibió visitar la sepultura de la madre sita en la finca de su propiedad. El padre había alegado como causa de prohibición, que al encontrase con su hijo tendría que temer un perjuicio en su salud quebrantada. El tribunal limitó dicha prohibición a aquellos días que no tuvieran el significado de grandes festividades religiosas, pese a que fundamentaron el artículo 226 BGB(que regula el principio del abuso del derecho). en el Derecho moderno alemán se hace hincapié a la función social de los derechos. También incurre en abuso del derecho el accionista que ejerce abusivamente su derecho de oposición a los acuerdos de la junta general para fines egoístas. Sin embargo, se ha observado que tanto la doctrina como la jurisprudencia han preferido aplicar la norma relativa a la buena fe, contenida en el artículo 242 BGB. La desaplicación del artículo 226 BGB también encontró inicialmente un contrapeso en el recurso a una norma de la responsabilidad civil, el artículo 826 BGB, que obligaba al resarcimiento a quien hubiese ocasionado un daño en manera contraria a las buenas costumbres.

En Europa, también han codificado el abuso del derecho, Rusia, Portugal, España, Checoslovaquia y Polonia (en 1934 y en 1964). Particular atención merece España, que ha atravesado por un proceso de evolución hasta considerar como principio general al abuso del derecho y legislarlo en el Título Preliminar de su Código Civil. En el viejo Fuero de Castilla, habían sanciones para que los hermanos que maliciosamente “tardaban” el casamiento de la hermana “por amor a heredar lo suyo” (RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE)[26].

En la jurisprudencia española se advierte la siguiente evolución:
1) Se parte del principio de que quien usa su derecho no causa daño a otro.

2) El Tribunal Supremo, llega a conocimiento de un caso en el cual son partes el Consorcio de la Zona Franca de Barcelona, que tenía una concesión exclusiva para extraer arenas de las playas del litoral de dicha ciudad y una sociedad que poseía una central eléctrica en San Adrián de Besós, ubicada cerca a la desembocadura del río de ese nombre y frontera a una playa en la que el Consorcio comenzó la extracción de arenas, en uso de su derecho. La extracción de arenas, fue de tal magnitud que alteró la superficie de la playa y aniquiló las defensas naturales contra las avenidas del río y la acción del mar. Producto de ello, en el mes de marzo de 1932 los temporales produjeron importantes daños en la central y la sociedad interpuso una demanda en la cual pretendía que el consorcio la indemnizara.

La Audiencia de Barcelona admitió la demanda y el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación impuesto por el Consorcio (DIEZ-PICAZO)[27]. Con Sentencia de fecha 14.02.44 el Tribunal Supremo llega a enunciar los siguientes principios:
a) Se trata del uso de un derecho en apariencia legal.
b) Se produce un daño a un interés no protegido específicamente.
c) Se está en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del daño.
d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artículo 1902 del Código Civil español, por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los derechos.

3) Con Sentencia del T.S. del 22.09.54, se considera al abuso del derecho como un principio general de Derecho impuesto por la juridicidad.

4) Con Sentencia del T.S. del 04.10.61, se entiende al abuso del derecho como una institución de equidad, para salvaguardar los intereses que no han alcanzado protección jurídica.
5) Con la Reforma de 1973, se incorpora en el artículo 7 del Título Preliminar del Código Civil español, el principio del abuso del derecho.

La jurisprudencia italiana ha preferido aplicar los principios de buena fe objetiva y de corrección (correttezza) y muy saltuariamente se ha referido al abuso del derecho (TRAVERSO). La doctrina dominante ha seguido también este camino (RESCIGNO, NATOLI, entre otros) y sus desarrollos posteriores, a pesar de su autoridad, no han calado suficientemente en el operador jurídico. La Corte de Apelación de Messína, tomó conocimiento de un caso en el cual, inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, algunas familias ocuparon precariamente, apartamentos que eran de propiedad del Istituto delle case popolari di Messina. Dicha entidad, en vez de lanzar a los invasores, por consideraciones de carácter social, no solo permitió que permanecieran los mismos por no pocos años, sino que instaló en el patio una fuente, suministrando así el servicio de agua que faltaba. En estas circunstancias, los propietarios de los demás apartamentos, interpusieron una acción en contra del Instituto, denunciando la falta de ejercicio de parte del mismo, de los derechos que le correspondían como propietario, concluyendo que el no uso del derecho era una figura de abuso del derecho. En la Sentencia de la Corte de Casación del 15.11.60, no obstante se confirma la decisión de la Corte de Apelación, que había excluido la ilicitud del comportamiento del Instituto, se concluye que “la ausencia o el negligente uso de la facultad de actuar en defensa del derecho subjetivo para remover una situación dañosa no solo para el titular del derecho mismo, sino también para terceros, constituye uso anormal del derecho subjetivo, si el no uso se resuelve en la inobservancia dolosa o culposa de específicas normas de conducta puestas a tutela de los derechos ajenos”. Las críticas de la doctrina no se hicieron esperar. Así SCIALOJA sostuvo que: “Tenga o no la dogmática sus culpas, el juez debe cumplir con su deber que es aquel de hacer justicia con un lenguaje claro y accesible a todos”. Para este autor, hubiera sido más simple invocar el artículo 1102 del Código Civil italiano, que se refiere al abuso de la cosa común y silos actores hubiesen sido también los inquilinos del Instituto, se aplicaría el artículo 1575.3 del mismo Código, según el cual el locador está obligado a garantizar el pacífico disfrute del bien alquilado, durante el contrato.[28]

El Tribunal de Tormo, tuvo que decidir respecto a un conflicto existente entre dos vecinos que se quejaban entre sí de los ruidos que debían soportar uno del otro (se trataba de una sala cinematográfica y de un salón de baile) y otros problemas colaterales, entre los cuales, uno de los vecinos había invadido parcialmente, de buena fe, una parte mínima del terreno del otro.

Con Sentencia del 13.06.83 se resolvió que: “De los principios generales del ordenamiento jurídico se recaba la existencia de la institución general de la prohibición del abuso de derecho: por “abuso de derecho” se entiende el ejercicio o (como en el presente caso) la reivindicación judicial de un derecho que en abstracto corresponde efectivamente a quien lo ejercita o lo reivindica pero que, en concreto no importa ninguna ventaja apreciable ni digna de tutela jurídica a favor de tal sujeto e importa, en cambio, un preciso daño a cargo de otro sujeto (contra el cual éste es ejercitado o reivindicado) y que es ejercitado o reivindicado solo con el exclusivo fin de ocasionar tal daño al otro sujeto.
La violación de la prohibición del abuso de derecho que se concretiza en una abusiva reivindicación judicial de un derecho puede ser paralizada mediante la interposición de la exceptio doligeneralis (y la interposición de tal excepción puede resultar, aun a falta de su formal enunciación, también del complejo de las defensas desplegadas en causa por la parte interesada): el acogimiento de tal excepción importa el puro y simple rechazo de la demanda en contra de la cual la excepción misma ha sido interpuesta, pero no la modificación de la situación jurídica sobre la cual la demanda así rechazada se funda”.
En suma, la jurisprudencia italiana ha preferido aplicar otros conceptos menos abstractos (buena fe objetiva / corrección), en vez del principio del abuso del derecho. Los casos que más se han presentado han sido, entre otros, aquellos relativos al ejercicio abusivo del derecho del voto de la mayoría que lesione el interés de los socios minoritarios y del receso adnutum del contrato de trabajo a plazo indeterminado, regulado por el art. 2118 del Código Civil, en el que cualquiera de las partes puede resolver el contrato con un preaviso. En este sentido se afirmó que: “El receso del empresario no puede ser considerado una causal y aislado acto de ejercicio de un poder reconducible a un derecho subjetivo” (TRAVERSO)[29].

IV. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURÍDICA LATINOAMERICANA
Dentro del sistema jurídico latinoamericano contamos con ordenamientos que regulan el principio del abuso del derecho tanto de una manera explícita como implícita. Dentro de los primeros, cabe resaltar el Código Civil argentino de 1869, en el artículo 1071 modificado por la Ley 17.711, el cual ha sido calificado como el “Código latinoamericano que con mayor energía estableció el principio” (SPOTA). Autorizada doctrina (BORDA)[30] sostiene que al resolver la variada casuística en la cual se configure el abuso del derecho, el magistrado deberá tener en cuenta en su resolución los siguientes datos:
1) Intención de dañar.
2) Ausencia de interés.
3) Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros.
4) Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.
5) Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres.
6) Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca.

Continuando dentro de este primer grupo de Códigos, encontramos el artículo 4 de las disposiciones preliminares del Código Civil cubano de 1987, el artículo 1912 del Código Civil del b.F. de México, la segunda parte del artículo 1185 del Código Civil de Venezuela, que ha seguido el modelo fijado por el Proyecto Francoitaliano de Código de las Obligaciones y Contratos de 1927, el artículo 372 del Código Civil paraguayo de 1987, el Código Civil peruano de 1936 (ya derogado) y el artículo II del Título Preliminar del actual Código Civil peruano de 1984, modificado por el D. Leg. N° 768 (Código Procesal Civil).

La doctrina nacional se ha preocupado en delimitar la noción del abuso del derecho (LEÓN BARANDIARÁN, RUBIO CORREA, ESPINOZA ESPINOZA,VEGA MERE, entre otros) y en proporcionar los siguientes elementos de juicio (FERNANDEZ SE SSAREGO)[31] :
1) Tiene como punto de partida una situación jurídica subjetiva.
2) Se trasgrede un deber jurídico genérico (buena fe, buenas costumbres, inspiradas en el valor solidaridad).
3) Es un acto ilícito sui géneris.
4) Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma jurídica específica.
5) Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.
6) No es necesario que se verifique el daño.
7) Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la Teoría General del Derecho.

Podemos subclasificar dentro de este primer grupo a un sector de Códigos que no regulan el abuso del derecho de una manera general, vale decir a efectos que sea aplicado a todo tipo de derechos, sino dentro del derecho de propiedad: es el caso del artículo 107 del Código Civil Boliviano.
Admiten implícitamente el principio del abuso del derecho una serie de Códigos cuyas disposiciones interpretadas a sensu contrario, llevan a esta necesaria conclusión, como el artículo 1321 del Código Civil Uruguayo, el artículo 5 de la Ley de Introducción al Código Civil brasileño (D.L. N2 4.657, del 04.09.42). Una autorizada doctrina uruguaya sostiene, después de haber analizado las teorías que aceptan y las que niegan el principio del abuso del derecho, que “en la actualidad todas las posiciones reseñadas deben considerarse superadas y completadas por la concepción que afirma que en los casos encarados por la teoría del abuso del derecho la responsabilidad extracontractual se configura de idéntica manera que en las demás hipótesis que conoce esta zona del Derecho” (PEIRANO).

V. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

El primer caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en 1962 se produjo una separación de hecho. En 1982 el “esposo” separado de hecho adquiere un inmueble, sin que se haya disuelto la sociedad de gananciales, el mismo “esposo” ya había entablado relaciones convivenciales desde 1963 con otra persona, la cual también había contribuido a la adquisición del mencionado inmueble. Cinco años después se decide vender el inmueble y aparece en acción la “esposa” separada de hecho (o sea, después de 25 años) para solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado Civil de Huarochirí, con fecha 23.01.92, declara infundada la demanda de la “esposa”. La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92 (comentada por ESPINOZA ESPINOZA)[32], confirma dicha sentencia, aplicando el principio del abuso del derecho, ya que “existe un exceso que provoca una desarmonía social y, por ende, una situación de injusticia”.

No parece acertado afirmar que solo se puede configurar el abuso del derecho en las situaciones jurídicas patrimoniales (FERNÁNDEZ SESSAREGO). Prueba de ello la encontramos en el caso que fue resuelto, en sentido favorable, con fecha 20.05.94, por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema (comentada por ESPINOZA ESPINOZA), referente a la solicitud de la disolución del vínculo matrimonial por parte del cónyuge culpable, frente a la inercia del cónyuge inocente de no solicitar ante el juez la conversión de la separación de cuerpos en divorcio (derecho que, en línea de principio, solo le corresponde al denominado cónyuge inocente, tal como lo prescribe el segundo párrafo del artículo 354 C.C.), no obstante no habían posibilidades de reconciliación: la situación abusiva (por omisión) carece de connotación patrimonial. La experiencia jurídica es mucho más rica que las coordenadas diseñadas por el teórico. Por otro lado, como ya lo advertimos, hay un sector del abuso del derecho, que se asimila perfectamente al ilícito civil y, por ello, cuesta entender la finalidad práctica de introducir la figura de la ilicitud sui géneris, frente a la ilicitud tout court, cuando la normatividad y los principios que se van a aplicar, van a ser los mismos. La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, mediante Resolución N2 1 04-96-TDC, del 23.12.96, estableció las siguientes notas características del abuso del derecho: “Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario que: (i) el derecho esté formalmente reconocido en el ordenamiento, (ji) que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio, (iii) que al causar tal perjuicio el interés que se está viendo afectado no esté protegido por una específica prerrogativa jurídica y (iv) que se desvirtúe manifiestamente los fines económicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe”.

El Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, D.Leg. N9 613, del 08.09.90, establece en su artículo 141 lo siguiente: “En las acciones de abuso del derecho que sean interpuestas al amparo del artículo II del Título Preliminar del Código Civil y se refieran a la tutela de derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar o suprimir el abuso solo podrán ser apelables en efecto devolutivo”.

VI. CONCLUSIONES:

El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto atribución o facultad que corresponde a su titular, y el segundo en cuanto a la forma o modo de hacer uso de esa facultad. Esta distinción permite concebir lo que se ha llamado "abuso del derecho". El derecho no es absoluto, no puede ejercitarse de una manera que lastime los imperativos humanos de solidaridad social y de consideración intersubjetiva

El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia. Es aquí donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar.

BIBLIOGRAFIA

· ESPINOZA ESPINOZA, JUAN CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURÍDICA, Primera Edición, Marzo del 2003.

· FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 112.

· GUZMÁN FERRER, FERNANDO CODIGO CIVIL – Antecedentes, Concordancias, Exposición de Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2° Edición, Lima, 1971


· LEON BARANDIARAN, JOSE TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI, Editorial Gaceta Jurídica, Lima.

· LEON, PEDRO “Abuso de Derecho” en ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo I.

· RUBIO CORREA, MARCIAL PARA LEER EL CODIGO CIVIL, Comentarios al Título Preliminar, Fondo Editorial de PUCP, Lima, 1986.

· TORRES VASQUEZ, ANIBAL DERECHO CIVIL, Parte General, Editorial Cuzco, Lima, 1991.

________________
[1] LEON BARANDIARAN, JOSE. TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, p. 12.
[2] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 85.
[3] GUZMÁN FERRER, FERNANDO. CODIGO CIVIL – Antecedentes, Concordancias, Exposición de Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2° Edición, Lima, 1971, p. 9.
[4] Actos Emulativos,(Emulación) proviene del latín aemulatio, que consistió en el ejercicio de un derecho subjetivo con la inconfesable o disimulada intención de causar un perjuicio a otra persona o a un bien ajeno. Se trata de una acción proyectada o ejecutada por el titular de un derecho subjetivo con el propósito de dañar, conducida con intención decididamente vejatoria. Es decir con ánimo nocendi o vexandi, según el caso.
[5] LEON, PEDRO. “Abuso de Derecho” en ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo I, p. 27.
[6] LEON BARANDIARAN, JOSE. TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, p. 20.
[7] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURÍDICA, Primera Edición, Marzo del 2003, p.24
[8] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 112.
[9] GUZMÁN FERRER, FERNANDO. CODIGO CIVIL – Antecedentes, Concordancias, Exposición de Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2° Edición, Lima, 1971, p. 10.
[10] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 114.
[11] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 115.
[12] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 116.
[13] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 117.
[14] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 117.
[15] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 117.
[16] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 118.
[17] GUZMÁN FERRER, FERNANDO. CODIGO CIVIL – Antecedentes, Concordancias, Exposición de Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2° Edición, Lima, 1971, p. 14.
[18] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 120.
[19] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 124.
[20] LEON, PEDRO. “Abuso del Derecho” en ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo I, p. 29.
[21] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 125.
[22] RUBIO CORREA, MARCIAL. PARA LEER EL CODIGO CIVIL, Comentarios al Título Preliminar, Fondo Editorial de PUCP, Lima, 1986, p 35.
[23] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 127.
[24] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 128.
[25] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURÍDICA, Primera Edición, Marzo del 2003, p.25
[26] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURÍDICA, Primera Edición, Marzo del 2003, p.26
[27] TORRES VASQUEZ, ANIBAL. DERECHO CIVIL, Parte General, Editorial Cuzco, Lima, 1991, p. 397.
[28] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURÍDICA, Primera Edición, Marzo del 2003, p.27
[29] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURÍDICA, Primera Edición, Marzo del 2003, p.27
[30] TORRES VASQUEZ, ANIBAL. DERECHO CIVIL, Parte General, Editorial Cuzco, Lima, 1991, p. 398.
[31] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURÍDICA, Primera Edición, Marzo del 2003, p.28
[32] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURÍDICA, Primera Edición, Marzo del 2003, p.29