tag:blogger.com,1999:blog-3251341863548416302024-02-20T01:21:19.165-08:00INVESTIGACION EN DERECHOESTA ES UNA PAGINA DESTINADA A PUBLICAR LOS ARTÍCULOS REALIZADOS POR SU AUTOR: Hubert Edinson Asencio Díaz y de todos aquellos que les interese que sus investigaciones sean publicadas a servicio de aquellos lectores deseosos de ampliar sus conocimiento y compartir sus ideas.HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZhttp://www.blogger.com/profile/09910016034320589309noreply@blogger.comBlogger14125tag:blogger.com,1999:blog-325134186354841630.post-57616910767713274582008-12-17T14:34:00.000-08:002008-12-17T14:44:27.257-08:00APROXIMACIONES A UN CASO DE ANTINOMIA EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: TC VS CORTE SUPREMA<div align="right"><strong><em></em></strong> </div><div align="right"><strong><em></em></strong> </div><div align="right"><strong><em>Por Juan Luis Alegría Hidalgo<br /></em></strong><strong>Juez Titular del Juzgado Mixto de Baños del Inca<br /></strong><br /></div><div align="right"> </div><div align="right"> </div><div align="left"><span style="font-size:180%;color:#3333ff;">SUMARIO:</span></div><div align="left"><strong><span style="color:#3333ff;">Introducción. </span></strong></div><div align="left"><strong><span style="color:#3333ff;">I.- Los Hecho. </span></strong></div><div align="left"><strong><span style="color:#3333ff;">II.- Los problemas jurídicos</span></strong></div><div align="left"><strong><span style="color:#3333ff;"></span></strong> </div><div align="left"><strong><span style="color:#3333ff;"></span></strong> </div><div align="left"><strong><span style="color:#3333ff;"></span></strong> </div><div align="left"><strong><span style="color:#3333ff;"></span></strong> </div><div align="left"><strong><span style="color:#3333ff;"></span></strong> </div><div align="left"><strong>Introducción</strong></div><div align="justify"> </div><div align="justify"> </div><div align="justify">Como se sabe, nuestro sistema constitucional ha establecido un modelo doble de control de constitucionalidad de las normas legales. Así se tiene que el Tribunal Constitucional ejerce un control concentrado de la constitucionalidad legislativa, delegando la carta magna en el Poder Judicial, a través de sus distintos órganos jurisdiccionales, la declaración de inaplicación de normas por inconstitucionalidad a través del referido control disperso.<br /></div><div align="justify"> </div><div align="justify">Si bien es cierto el modelo referido otorga un amplio abanico de protección ante normas legales inconstitucionales, también lo es que tal modelo abre una puerta oscura y peligrosa al permitir que existan posiciones encontradas en el ejercicio de ambos tipos de controles, de tal manera que lo resuelto en el órgano constitucional vaya en sentido contrario a lo dispuesto en sede judicial. Aquí un caso de tal antinomia.<br /><br /><strong></strong></div><div align="justify"><strong></strong> </div><div align="justify"><strong>I.- Los Hechos </strong></div><div align="justify"><br /> </div><div align="justify">Los hechos del caso son los siguientes:<br /><br />1.- En el año 1, 976, la Dirección de la Reforma Agraria inicia, bajo los alcances del Decreto Ley 17716 -Ley de Reforma Agraria- un proceso de Expropiación de Tierras contra X, proceso que, no obstante el transcurso del tiempo, hasta la fecha no se ha llegado a concluir en su totalidad por la pretensión de dicho organismo de que se expropie una extensión predial que no fue parte del proceso previo de afectación.<br /><br />2.- En el año de 1,995 mediante la Primera Disposición Final de la Ley 26505(<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>) se dispuso dar por concluidos los procesos de expropiación -como el antes referido- por lo cual el Juez de la causa de ese entonces –en enero de 1,996- dispone en consecuencia la conclusión del proceso referido, resolución que no es impugnada por ninguna de las partes y que adquirió oportunamente calidad de Cosa Juzgada.<br /><br />3.- El 24 de abril de 1,996 se emitió la Ley 26597, la cual mediante su artículo 1(<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>), esencialmente, dispone que los procesos de expropiación QUE AÚN SE ENCUENTREN EN TRÁMITE prosigan su tramitación. Ante tal norma el Ministerio de agricultura, en de junio del año 2,000 (cuatro años y más de que el proceso había concluido y adquirido autoridad de cosa juzgada, por lo tanto no se encontraba en trámite) solicita la continuación del proceso mediante su adecuación a la norma referida, pedido que es denegado por el Juez de la causa sustancialmente porque se estaría vulnerando justamente el principio de la cosa juzgada. Apelada dicha resolución, la Sala Civil Superior de Cajamarca, en noviembre del año 2,000, la confirma en todos sus extremos y por los mismos fundamentos. Ante tal situación, el Señor Procurador del Ministerio de Agricultura interpone recurso de Casación, de tal manera que en el AÑO 2,003 la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema casa la resolución de vista, declarándola Nula así como Insubsistente la resolución emitida por el Juez de la causa, y, en consecuencia MANDA “que el juez de origen admita a trámite el desarchivamiento solicitado” por la Dirección General de Reforma Agraria y que prosiga con el trámite de dicha solicitud, es decir, la solicitud de la Dirección de Reforma Agraria en cuanto a que el proceso se adecúe a la Ley 26597. Esto es, en el año 2,003, resolución que es remitida al Juzgado de origen en el mes de abril del año 2,004, por lo cual, en cumplimiento estricto de lo ordenado por el Supremo, inmediatamente se dispuso el desarchivamiento del proceso para que continúe su tramitación, en adecuación a la mencionada Ley 26597.<br /><br />4.- Estando el proceso por continuarse conforme a lo ordenado por el Supremo, el interesado expropiado, en mayo del 2,004 pone en conocimiento del Juez de la causa la existencia de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el AÑO 2001 respecto al Expediente 002-96-I-TC del 15 de marzo del año 2,001 por el cual, entre otros, se declara la inconstitucionalidad de la norma que ordenaba que los procesos como el referido prosiguieran, es decir de la Ley 26597, y de manera expresa en su Artículo 1(<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>), entre otros, asimilando a su fallo su Sexto Considerando(<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>) en el cual reitera el carácter vinculante de sus resoluciones, como la aludida y, en consecuencia solicita el expropiado se declare la nulidad de la resolución que dispone el desarchivamiento del proceso y su continuación mediante adecuación a la Ley 26597.<br /><br />Es en estas circunstancias, que en el proceso referido se declara la Nulidad de la resolución que disponía continuar con el proceso adecuándolo al trámite dispuesto por el derogado Artículo 1 de la Ley 26597.<br /><br />5.- El Magistrado de la causa es denunciado ante el Ministerio Público por la supuesta comisión del delito de Prevaricato.<br /><br /><strong>II.- Los problemas jurídicos</strong></div><strong><div align="justify"><br /></strong>Este caso pone de manifiesto las incongruencias o antinomias del sistema dual de control de constitucionalidad instrumentado en nuestro país, pues, por un lado, la Corte Suprema resuelve en aplicación del control difuso, al pronunciarse disponiendo que la Ley 26505, por vulnerar el principio constitucional de que ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el Poder Judicial -la referida Ley disponía el archivamiento de procesos en trámite ante la judicatura-, y en consecuencia la referida norma era inconstitucional, por lo que la inaplica al caso particular ordenando la adecuación del proceso a las disposiciones de la Ley 26597, y por otro lado el Tribunal Constitucional ya se había pronunciado mediante la aplicación del control concentrado disponiendo la inconstitucionalidad de esta última norma, poniendo a los Magistrados en posiciones de inseguridad jurídica al tener que optar entre dos mandatos incompatibles: es decir, se acata lo dispuesto por la Corte Suprema –y en consecuencia se desacata al Tribunal Constitucional- o se acata al Tribunal Constitucional –y en consecuencia se desacata a la Corte Suprema. Igualmente, tal situación, principalmente pone en riesgo la seguridad jurídica que ampara a los mismos litigantes.<br /><br /></div><div align="justify">Como se tiene establecido en la doctrina, el Control Concentrado de la constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional en base al modelo Kelseniano tiene como efecto, entre otros, que las normas declaradas por dicho organismo como inconstitucionales quedan inmediatamente derogadas (<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>). Esto se desprende de lo dispuesto por el Artículo 103 de la Constitución Política del Estado. Es decir, a saber, el valor de las sentencias de dicho organismo constitucional tienen los siguientes efectos: tienen valor de Cosa Juzgada (<a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>), tienen fuerza de ley y son vinculantes tanto para los privados como -de manera especial- para todos los poderes públicos (<a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>).<br /><br /></div><div align="justify">Asimismo, se tiene por otro lado que por la derogación de una ley (que puede ser de manera tácita o expresa, como lo precisa el Artículo I del Título Preliminar del Código Civil), ésta deja de producir efectos. Sin embargo, se tiene que dichas normas, bajo ciertos supuestos pueden mantener efectos retroactivos (retroactividad benigna en materia penal) o efectos ultractivos. Sin embargo, la derogación de una ley acontecida por su declaración de inconstitucionalidad constituye –a nuestro criterio- una derogación calificada pues impide que bajo cualquier supuesto, bajo ninguna circunstancia, dicha norma derogada por inconstitucional pueda tener efectos ultractivos (menos aún los podría tener retroactivos). No es concebible dar efectos ultractivos a una ley ya declarada inconstitucional por sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional, la misma que es incuestionable dado su carácter de cosa juzgada inimpugnable (<a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>). Y más aún, los poderes públicos, como el poder Judicial, están en la obligación de interpretar y aplicar las leyes según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos(<a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>), dado el carácter vinculante de dichas resoluciones. Es decir, sus efectos son erga omnes y además vinculantes para los Magistrados de la República de todas las instancias. Resolver en contrario también constituiría una irregularidad, por decir lo menos, dado que también estaríamos lesionando mandatos normativos, y también podría ser pasible una denuncia penal –por ejemplo, por Prevaricato-, esta vez por la parte contraria.<br /><br /></div><div align="justify">Este es un caso de antinomia sistemática que se origina por la modalidad de control dual de constitucionalidad implementado por nuestra Constitución, es decir, decidir entre cumplir con el mandato del Supremo superior y así desacatar por tanto el mandato vinculante emergente de la declaración de inconstitucionalidad de la norma que se ordena cumplir, o, por el contrario, cumplir con la situación emergente de la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 26597 y su carácter vinculante no obstante lo ordenado por la Sala Civil y Social de la Corte Suprema. Como se puede apreciar, ésta es una situación en la que, se decida lo que se decida, siempre será polémico lo resuelto, poniendo siempre en alto riesgo al Magistrado que actúe en tales circunstancias.<br /></div><div align="justify"> </div><div align="justify">A manera de precisión, también debe referirse que lo ordenado por el Supremo era inejecutable debido a que se ordenaba proceder de acuerdo a una norma derogada, sin posibilidad de aplicación ultractiva y para proceder a tramitar la causa conforme a un proceso (conjunto de procedimientos) declarado inconstitucional y también derogado, inexistente jurídicamente.<br /></div><div align="justify"> </div><div align="justify">De lo expuesto se puede apreciar que en la presente situación se ha dado un caso no contemplado expresamente en la normatividad nacional dado que se ha generado un conflicto entre los efectos de una sentencia clara y expresa del Tribunal Constitucional y una resolución mandatoria emitida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República (Tribunal Constitucional vs Corte Suprema). Existen casos análogos como lo son los conflictos jerárquicos normativos que se presentan dentro de los procesos, en los cuales el Magistrado, ejerciendo la faculta de ejercer el Control Difuso que la Constitución le franquea, resuelve, puesto que tiene normas expresas y claras de solución justamente de estos conflictos (<a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>). Sin embargo, el conflicto referido no se encuentra regulado en la normatividad, tanto de orden constitucional como legal, por lo que, teniendo que conforme al Artículo 139 numeral 8) de la Constitución Política del Estado y al Artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil, ante el vacío o deficiencia de la Ley los Magistrados no pueden dejar de administrar justicia, por lo cual el Juez ha debido innovar aplicando, entre otros métodos de interpretación o integración de normas, la analogía, teniendo en cuenta además lo precisado por Ernesto Blume Fortini, quien refiere que “es un derecho y un deber de cada peruano el respetar y defender su Constitución” (<a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>). Sin embargo, la situación bajo análisis escapa al propio albedrío del Magistrado que tenga que resolver, pues, como se ha dicho, es resultante del sistema dual o paralelo que tenemos en relación al control de la constitucionalidad. Ya lo anticipó José Palomino Manchego cuando ha precisado “…llegamos a dos puntos que nos permiten ingresar a desarrollar las particularidades en que las relaciones entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial pueden darse. En primer lugar, el que nuestro ordenamiento atribuya de competencia formal y materialmente constitucionales a ambos órganos de la jurisdicción, y que su ejercicio necesariamente tenga que indagarse a partir de peculiaridades anotadas, impide que en el Perú puedan hablarse lícitamente de la existencia de dos órganos jurisdiccionales, cada uno con ámbitos competenciales materialmente definidos por el ordenamiento… al que sirve: el Poder Judicial como jurisdicción de la legalidad, y el Tribunal Constitucional como jurisdicción de la constitucionalidad… En segundo lugar, que a ambos órganos de la jurisdicción se les haya asignado calidad de “jueces constitucionales” esto es, coexistan en la aplicación de la norma fundamental, plantea necesariamente como problema, el tópico de la unidad interpretativa de la Constitución; unidad interpretativa que puede verse afectada tras la coexistencia de ambos y la posibilidad latente de que dichos órganos entiendan una autonomía funcional in sue ordine, por virtud del cual su separación orgánica vaya a suponer no sólo dualidad de jurisdicciones, sino, lo que es grave, el rompimiento de la unidad del ordenamiento, y con él, los principios que la informan, empezando, desde luego, con el primero de ellos: la seguridad jurídica” (<a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>). ¿Acaso en el caso que se comenta no se ha dado esta situación? ¿No se contrapone lo ordenado por la Corte Suprema a lo dispuesto con carácter vinculante por el Tribunal Constitucional?<br /></div><div align="justify"> </div><div align="justify">Todo lo anteriormente expresado no hace sino poner de relieve un conflicto que nos hace preguntarnos ¿Cómo se resuelve este conflicto? ¿Únicamente con cerrar los ojos y a pies juntillas acabar las resoluciones judiciales, incluso del Supremo superior, desacatando consecuentemente las sentencias claras y expresas del Tribunal Constitucional? ¿Acaso ellas, en ciertos caso concretos, también no lesionan normas constitucionales que incluso permiten la interposición de acciones de garantía que muchas veces son amparadas? ¿No se estaría también desacatando con esto el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional y generando también responsabilidad, incluso de carácter penal?<br /></div><div align="justify"> </div><div align="justify">Como se aprecia, la respuesta no es sencilla, pues en caso de ceder a una visión de simplificación de estos temas conflictivos, se estaría atentando contra la independencia y autonomía de cada Magistrado, generándose la pregunta: ¿Qué deben hacer los Magistrados ante esta situación dado que no se pueden aplicar normas derogadas por inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, considerando el carácter vinculante y derogatorio de dichas sentencias?<br /></div><div align="justify"> </div><div align="justify">Soy de la opinión de que debe darse primacía a una interpretación de orden constitucional. Finalmente, como anécdota final debo referir que la denuncia penal por Prevaricato contra el Magistrado fue archivada.<br /></div><div align="justify">____________________________</div><div align="justify"> </div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>.- Ley 26505 – Primera Disposición Final .- “Dese por concluidas las acciones administrativas y judiciales sobre tierras en las que es parte el Estado, seguidas al amparo de las disposiciones del derogado Texto Único Concordado del Decreto Ley 17716, ampliatorias, modificatorias y conexas, y Decreto Legislativo Nro. 653, en cualquier estado del proceso ”.<br /></div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> .- Ley 26597 – Artículo 1.- “ Los procesos de afectación a que se refiere la Tercera Disposición Transitoria del Decreto Legislativo 653, así como los procesos de expropiación para fines de reforma agraria que aún se encuentran en trámite se sustanciarán de conformidad con las disposiciones de la Ley 26207. Entiéndase que se encuentran en trámite aquellos procesos en los que el procurador que no se haya desistido estando expresamente autorizado en cada caso ”.<br /></div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> .- FALLA Declarando FUNDADA en parte la demanda y, en consecuencia, inconstitucionales por razones de fondo, los Artículos 1 y 2 y la Primera Disposición Final de la Ley 26597... Ordena la incorporación del fundamento jurídico 6) de la parte resolutiva de la presente sentencia... <br /></div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> .- “6) Que, por otro lado y aunque resulte obvio decirlo, las sentencias del Tribunal Constitucional asumen carácter vinculante respecto de loas demás poderes públicos, conforme lo precisa el artículo 35 de la citada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional... Emitida esta sentencia y declaradas inconstitucionales las normas objeto de impugnación, quedan carentes de sustento jurídico todas aquellas que pudieran resultar incompatibles con la misma, siendo de obligación de los demás poderes públicos, y especialmente de la magistratura ordinaria, acatar los efectos de esta sentencia de acuerdo a la Primera Disposición General de la misma Ley Orgánica Nro. 26435. “<br /></div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a>.- Como es conocido, el control concentrado de la constitucionalidad, o Modelo Europeo, Austriaco, Kelseniano o de Control Ad Hoc, tiene como característica que es Concentrado, Abstracto y Derogatorio, a diferencia del Modelo Americano de Control Constitucional, de Control Difuso o de Control Judicialista, cuyas características son el de ser Disperso, Concreto y No Derogatorio<br /></div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> .- El efecto de cosa juzgada de las sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional no tienen el carácter de formal, sino de material.<br /></div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> .- Eguiguren Praeli, Francisco. Estudios Constitucionales. Páginas 377 a 384. ARA Editores. Abril 2,002<br /></div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> ..- LOTC Ley 26435 – Artículo 37. (vigente al momento de emitirse las resoluciones referidas).- Las sentencias del Tribunal tienen autoridad de cosa juzgada....<br /></div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> .- “Primera Disposición General de la Ley 26435 (vigente al momento de emitirse las resoluciones referidas) - Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.- Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de la resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de proceso.”<br />Esta norma ha sido reiterada en la Primera Disposición Final de la actual Ley Orgánica del Tribunal Constitucional – Ley 28301, agregando al texto la frase “…bajo responsabilidad..<br />Asimismo, similar texto se encuentra en el Artículo IV tercer párrafo del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.<br />Artículo 35.- Las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación.<br /></div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a>.- Artículo 138, Segundo Párrafo, de la Constitución Política del Estado.-…. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra norma de rango inferior.<br /></div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> .- Blume Fortín, Ernesto. La Reforma del Tribunal Constitucional. Pág. 26. Editorial Jurídica Grijley. Febrero 2,002.<br /></div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> .- Palomino Manchego, José. Control y Magistratura Constitucional en el Perú. En: Constitucionalismo y Derechos Humanos. (Coordinador: Domingo García Belaunde) Editorial Jurídica Grijley. 2, 002. Páginas 167 a 168. </div>HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZhttp://www.blogger.com/profile/09910016034320589309noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-325134186354841630.post-10309334495118717552008-10-25T08:07:00.000-07:002008-10-25T08:12:44.358-07:00POBREZA Y DERECHOS HUMANOs<div align="center"><strong>POBREZA Y DERECHOS HUMANOS<br />“Escuché decir al Ministro de Economía hay que ahorrar para el Futuro”</strong></div><div align="center"><strong></strong> </div><div align="justify"><strong></strong> </div><strong>SUMARIO<br />I. Introducción. </strong><br /><strong>II. El Concepto de Pobreza </strong><br /><strong>III. El Reconocimiento de Derechos Humanos y la Construcción de Capacidades IV. La Participación Política fuente decisoria para disipar las violaciones a los Derechos Humanos </strong><br /><div align="justify"><strong>V. Conclusiones.<br /></strong><br /><strong>I. INTRODUCCION<br /></strong> Una de las convicciones más importantes cuando se habla sobre la lucha contra la pobreza es la inmensa necesidad de tener las cosas claras en cuanto al sujeto del que se habla, es decir, los pobres: seres humanos con igual dignidad, pertenecientes a una misma sociedad, que merecen las mismas oportunidades que aquellos que no son pobres. En tal sentido, el objetivo de erradicar la pobreza se debe a que interesa la persona y no los efectos que dicha pobreza tenga sobre la paz, el ornato de la ciudad, la soberanía u otros muy legítimos fines que traen como consecuencia la existencia de dicho flagelo.<br /><br /> Es así que hay que tener en cuenta que la reducción de la pobreza no es el resultado automático de cualquier proceso económico o político; es fruto de la voluntad humana. También hay que señalar que la reducción de la pobreza no es querida por todos los miembros de la sociedad. Los que más la sufren, sienten la impotencia y la frustración de sus inmensos esfuerzos, frente a la insensibilidad de una sociedad que tiene sus miras puestas en otros intereses que no son los de quienes padecen carencias que es indispensable superar para tener una vida digna y verdaderamente humana.<br /><br /> Aún más, muchos de los pobres han sido manipulados y convencidos de que no poseen la misma dignidad ni los mismos derechos de los privilegiados de la sociedad. De ese modo su acción pierde fuerza y los sentimientos de resignación evitan una verdadera lucha contra el estigma de la pobreza. <br /><br /> Para muchos ciudadanos con cargos públicos y privados, que no asumen con seriedad la responsabilidad que tienen en asuntos de pobreza, el tema de su reducción es un objetivo secundario y poco urgente frente a intereses que actúan con mucha fuerza, en función de sus propios fines e intereses. Éste es, quién sabe, el punto más discrepante que acompañado de una profunda incomunicación, se refuerza con razones culturales, sociales y económicas. Es la manera más efectiva para no encontrar los cauces verdaderamente constructivos que ayuden a resolver el problema.<br /><br /> En tal sentido, debemos tener en cuenta para el desarrollo de la temática propuesta unas declaraciones vertidas por el ex ministro de economía Luis Carranza dadas a una periodista cuando se le preguntaba a que se debe la inflación por la que viene atravesando el país y que hacía el gobierno por combatir la pobreza, respondía: “La inflación no se debe a un mal manejo económico de las riquezas del país sino más bien a la política e inflación internacional, además se combate la pobreza dentro de los límites que posee el estado, además es política del gobierno ahorrar para el futuro, no sabemos que necesidades no puede aquejar más adelante”.<br /><br /> Ante ello me surgió una preocupación, y me preguntaba cómo es posible que en un país tercer mundista como el nuestro se puede hablar de ahorro cuando en las calles y pueblos alejados a las ciudades existen personas que no tienen nada que llevar a la boca para alimentarse, no tienen vestido y mucho menos cuentan con una vivienda digna o por lo menos un lugar donde guarecerse. Y me preguntaba si esa es una política correcta para combatir la pobreza en el país; y si esa política era la más adecuada que necesitan los pobladores que viven en tales condiciones. A propósito de ello me preguntaba si dicha política violaba los derechos humanos, si el no tratar de satisfacer las necesidades de los pobladores de un país en extrema pobreza como el nuestro no atentaba contra derechos tan elementales.<br /><br /> Es por ello, que en las líneas siguientes pretendemos dar un alcance sino por menorizado de la situación que nos planteamos anteriormente uno generalizado que permita enfocar de manera general cómo es que la pobreza y su no preocupación por parte del gobierno por erradicar dicho flagelo trasgreden o violan los derechos humanos, por lo que abordamos la temática de la pobreza, el reconocimiento de los derechos y la construcción de capacidades, a la vez que nos planteamos como el Estado está obligado a evitar la violación de derechos tan elementales de los seres humanos como los que hemos planteado.<br /><br /><strong>III. EL CONCEPTO DE POBREZA</strong><br /> La mesa de concertación de lucha contra pobreza, en su VI Encuentro Nacional (2003), definió la pobreza como una situación injusta que produce la exclusión de las oportunidades para desempeñarse en la vida de acuerdo a las potencialidades humanas, a la vocación de las personas y, en general, la exclusión de maneras de vivir, consideradas valiosas por la sociedad y por los individuos.<br /> Los aspectos básicos en los que se expresa la pobreza son los siguientes:<br /><br />Ingresos familiares bajo la línea de pobreza y precarios que no permiten acceder, con regularidad, a bienes y servicios básicos.<br /><br />Malas condiciones básicas de vida que exponen a las personas a la desnutrición, a diversas discapacidades, a la inseguridad afectiva, afectando su autoestima y desarrollo personal.<br /><br />Reducidas oportunidades para desempeñarse adecuadamente debido a: discriminaciones (de género, regionales, étnicas, generacionales), inseguridad, situaciones de violencia y otras.<br /><br />Exclusión de la participación, individual y colectiva, en las deliberaciones, elaboración de planes, presupuestos, reformas institucionales, etc.<br /><br /> La incidencia de estos factores en la restricción de capacidades en las personas, puede variar según múltiples circunstancias. El objetivo de la superación de la pobreza consiste en erradicar esas restricciones y promover el pleno desarrollo de capacidades y ejercicio de la libertad.<br /><br /> En tal sentido debemos tener en cuenta lo sostenido por Mariano Aguirre<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, quien afirma que la pobreza no es un problema individual o familiar ni está relacionada con peculiaridades culturales de determinados países. Es una consecuencia de estructuras y procesos económicos, de formas de distribución de ingreso, de la mayor o menor cantidad de servicios que ofrece el Estado, de la cantidad de empleo que se crea, de la relación entre la población y el medio ambiente, y del grado de estabilidad y paz o inestabilidad y conflicto armado que existe. Hay un vínculo entre pobreza y conflicto, pero es la injusticia la causa principal de los conflictos. Las estructuras sociales, económicas y políticas que mantienen el dominio de un grupo sobre otro, negándoles los derechos económicos, sociales y políticos más básicos, ejercen “violencia estructural”. Esta situación crea un terreno fértil para la violencia y la violación de los derechos.<br /><br /> En dicho orden de ideas, debemos comentar que el país afronta serios problemas en lo relacionado a la lucha contra la pobreza, situación que como lo hemos sostenido vulnera los derechos económicos, sociales y culturales de gran parte de la población<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, concentrada en las zonas rurales, andinas y amazónicas, así como en las zonas postconflicto; es por ello que es nuestra preocupación pretender dilucidar si ante tal situación y al papel indiferente que cumple el Estado por evitar que exista tal flagelo y de ese modo se vulnere los Derechos Humanos tan elementales, es posible que permanezcamos inertes y no hagamos respetar nuestros derechos que son de primer orden y seguir permitiendo que el gobierno siga aplicando políticas trasgresoras de tales derechos, como la mostrada y expuesta por el ex ministro de economía y que se sigue aplicando hasta la fecha (como es la de ahorrar para el futuro).<br /><br /><strong>III. EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS HUMANOS Y LA CONSTRUCCIÓN DE CAPACIDADES<br /></strong> El enfoque de los derechos humanos, considera a la persona como un fin, por lo que estos derechos son en realidad, las condiciones de la vida social sin las cuales no puede ningún hombre perfeccionarse y afirmar su propia personalidad<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, de allí que es sujeto de derechos.<br /><br /> Los derechos de las personas nos hacen recordar que las personas somos fines y no instrumentos. En tal sentido, como lo sostiene Karel Vasak<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, el concepto de Derechos Humanos entra en el marco del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional, el propósito de los cuáles es defender por medios institucionalizados los derechos de las personas contra aquellos abusos del poder cometidos por los órganos del estado, y al propio tiempo promover el establecimiento multidimensional del ser humano. Siendo así nuestra Constitución Política no apartándose de tales postulados en su artículo 1°, reconoce a la persona humana y su dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado, para luego en un conjunto de artículos siguientes precisa sus derechos y responsabilidades fundamentales.<br /><br /> De ello podemos sostener que este enfoque supone considerar al pobre como ciudadano. Supone reconocer que la pobreza vulnera derechos y que el cumplimiento y el ejercicio de esos derechos por todos los peruanos y peruanas, es un objetivo primordial de las políticas públicas<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. Los derechos no son negociables en el mercado, según la dinámica de la oferta y la demanda, ni se deben a las características étnicas o sociales de las personas.<br /><br /> A su vez, la pobreza significa pérdida de capacidades, de allí que para superarla, más que políticas de alivio, se requiere implementar políticas habilitadoras y ampliadoras de oportunidades (que rompan barreras y restricciones y creen condiciones favorables), para que las personas y familias enfrenten su propio desarrollo.<br /><br /> No debemos dejar de lado que el derecho al desarrollo no es sólo un derecho fundamental, sino también una necesidad esencial del ser humano, que responde a las aspiraciones de los individuos y de los pueblos a asegurarse en mayor grado la libertad y la dignidad. El goce de todos los derechos constituye a la vez la condición y la finalidad del derecho al desarrollo. Esa relación quedó reflejada en la Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobado en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en junio de 1993, que proclama que "la democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales son interdependientes y se refuerzan entre sí.<br /><br /> Por una parte, hace más de 50 años la Carta de las Naciones Unidas reconoció la vinculación entre el desarrollo social y la justicia social como elementos indispensables para la consecución y el mantenimiento de la paz y la seguridad en el interior y entre las naciones.<br /><br /> Por otra, la Declaración de Copenhague sobre el Desarrollo Social, fruto de la Cumbre celebrada en 1995, subrayó que el desarrollo económico y social, así como la protección del medio ambiente son componentes del desarrollo humano sostenible y que las personas pobres deben tener el poder necesario para utilizar de modo sostenible los recursos ambientales para satisfacer sus necesidades más inmediatas y evitar el sufrimiento humano.<br /><br /> Pese a la existencia de abundantes instrumentos internacionales para la protección de los derechos humanos, la realidad de los hechos exige un análisis de los problemas actuales que impiden su plena realización y la consecución de un mundo en paz. Según la opinión generalizada de muchos analistas internacionales, "la paz no es la simple ausencia de guerra". La paz, en su concepción positiva, implica la construcción de la justicia en las relaciones entre las sociedades y el reconocimiento de la igualdad de todos los pueblos y culturas. También es sinónimo de respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, de la libre determinación de los pueblos, de bienestar y desarrollo, no sólo económico o social, sino esencialmente humano. El reconocimiento del desarrollo como un derecho de las personas y de los pueblos tiene implicaciones políticas y económicas profundas.<br /><br /> Si bien la paz entraña un proceso progresivo de justicia y de respeto mutuo entre los pueblos, destinado a garantizar la construcción de una sociedad internacional en la que cada cual pueda gozar de los recursos que le corresponden, como se recoge en el artículo 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la negación de tales derechos engendra inevitablemente violencia. Ésta se manifiesta, bien a través de convulsiones sociales y enfrentamientos armados o a través de la persistencia de graves conflictos estructurales. Por ello, el respeto de los derechos humanos resulta esencial para una paz enraizada en el progreso y el desarrollo social y económico.<br /><br /><strong>IV. LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA FUENTE DECISORIA PARA DISIPAR LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS<br /></strong> La participación social en las decisiones que afectan a la sociedad y, sobre todo, a las propias personas en pobreza, es parte constitutiva y no solo instrumento del desarrollo. Es medio y es fin.<br /><br /> En un país diverso y fuertemente fragmentado como el Perú, con altos niveles de desigualdad y de pobreza, se plantea como indispensable, el desarrollo de espacios y procesos de concertación en la definición de las políticas públicas, con la participación de las propias poblaciones en situación de pobreza. “La concertación como instrumento, también sirve para construir la democracia, sirve para idear las formas de convivencia social, aceptadas consensualmente y también es como una escuela de formación ciudadana y de liderazgos socialmente compartidos; sirve para construir el poder democrático, de manera legítima en concordancia con el desarrollo de la ciudadanía”.<br /><br /> En la construcción de la institucionalidad democrática es necesario combinar las formas de la democracia representativa con formas y mecanismos de democracia participativa. Actualmente el Estado y la política no son los únicos campos en los que se toman decisiones públicas importantes, hay un peso muy grande de los actores económicos y, a su manera, de muchos actores sociales. Por eso no habrá avances hacia la democracia real, si dejamos sola a la democracia electoral y representativa. Es necesario organizar las instituciones públicas y el Estado, de modo que la gente esté asociada cotidianamente a su funcionamiento. Hay que vigilar, hay que contribuir, hay que evaluar periódicamente. Ello requiere organización, capacitación técnica, legislación especial, pero sobre todo, compromiso entre el ciudadano común y las autoridades.<br /><br /> Si entendemos la pobreza, no sólo como pobreza económica y ponemos el eje en la restricción de la libertad y de capacidades básicas para desempeñarse en la sociedad, estamos asumiendo su carácter multidimensional. La pobreza implica aspectos económicos (como los déficits de ingresos o empleo), aspectos de servicios sociales básicos (como educación, salud, saneamiento o vivienda), aspectos culturales y subjetivos (como la discriminación, la autoestima) y aspectos políticos (como la exclusión en la toma de decisiones).<br /> Este carácter multidimensional de la pobreza exige un enfoque de integralidad en el desarrollo de las políticas y estrategias para enfrentarla, que articule adecuadamente la política económica y las políticas sociales, pero también, estrategias culturales y la construcción de una institucionalidad política, consistente con la lucha contra la pobreza, que promueva efectivamente la participación de los sectores excluidos. En definitiva, se requiere una articulación de políticas e intervenciones, desde diversos campos, que promuevan el desarrollo humano integral.<br /><br /> Un informe anual de UNICEF, El Progreso de las Naciones, proclama: "llegará un día en que el progreso de las naciones no se medirá por su poder militar o económico, ni por el esplendor de su capital y sus edificios públicos, sino por el bienestar de sus pueblos: por sus niveles de salud, nutrición y educación; por sus oportunidades de obtener una remuneración digna a cambio de su trabajo; por su capacidad de participación en las decisiones que afectan a su vida; por el respeto de sus libertades civiles y políticas; por la atención dispensada a los más vulnerables y desfavorecidos; y por la protección ofrecida al desarrollo físico y metal de sus niños y niñas".<br /><br /> Como podemos apreciar, estas palabras revelan el espíritu y anhelo de toda la humanidad y puede representar una síntesis del ideal contenido en los instrumentos de derechos humanos. Estos derechos a lo largo de la historia se han ido revalorizando, constituyendo la salvaguardia de un futuro digno para miles de millones de seres humanos.<br /><br /> En un mundo convulsionado por los conflictos armados y estructurales, estos derechos, ejercidos y respetados, encarnados en bienestar y desarrollo humano deberían ser la mejor herencia para las generaciones venideras y no pretender aplicar políticas económicas como las que viene aplicando el actual gobierno en el país (del supuesto ahorro para el futuro) cuando las necesidades tangibles por las que atraviesa la población son presentes y no futuras; y , por ende el Estado debe combatir el flagelo de la pobreza con suma urgencia y destinando todos sus recursos sin mediar restricciones algunas.<br /><br /><strong>V. CONCLUSIONES<br /></strong><br /> Al propósito creemos que el Estado al no aplicar políticas de lucha extrema en contra de la pobreza, dicho comportamiento a nuestro parecer es en sí mismo una violación de numerosos derechos humanos básicos.<br /><br /> La falta de desarrollo, la pobreza estructural, la desigualdad socioeconómica, la discriminación de género, la degradación medioambiental, la globalización de la economía y la persistencia de regímenes totalitarios constituyen algunos de los factores de riesgo para el estallido de conflictos armados y la consiguiente violación de los derechos humanos de la población.<br /><br /> El respeto de las convenciones internacionales que protegen los derechos fundamentales es el paso previo para asegurar una vida digna a todos los seres humanos y un Estado del bienestar donde el disfrute de los derechos básicos de las personas sea una realidad, más allá de las meras declaraciones efectuadas desde 1948 con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas.<br /><br /> En tal sentido, el gobierno debe fijar mayor preponderancia al diseño y aplicación de medidas de redistribución económica y políticas públicas concertadas para la lucha contra la pobreza y pobreza extrema, en especial, en el sector rural. Por lo que creemos que debe darse urgentemente la implementación del Plan Nacional de Derechos Humanos, a nivel nacional, regional y local. <br /><br /> Siendo así, el Estado debe asegurar un abordaje integral a los problemas de la población por el que se articule los objetivos económicos a los objetivos sociales. Garantizando una participación de la sociedad en las decisiones del diseño de la estrategia en sus niveles nacionales, regionales y locales.<br /><br /> De igual modo creemos que el Estado debe garantizar el acceso universal a servicios básicos de salud, educación de calidad y condiciones para un empleo digno, y no proponerse políticas de ahorro para el futuro cuando ese futuro es hoy.<br /> Por último creemos que el gobierno debe priorizar una actitud preventiva para evitar la pérdida de capacidades humanas, en particular, protegiendo del daño a la primera infancia, asegurando el mantenimiento de los activos comunales.<br /></div><div align="justify"> </div><div align="justify">________________________</div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> AGUIRRE, M. “Los días del futuro”. Icaria-Antrazyt, Barcelona, 1995, p.84.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref2" name="_ftn2"></a><br />[2] Según el informe de la Encuesta Nacional de Hogares del Instituto nacional de Estadística e Informática del 2006, el 69.3% de los ciudadanos rurales se encuentran en situación de pobreza, y un 37.1% en situación de pobreza extrema La disminución total de la pobreza en el sector rural en los periodos 2005-2006 fue de sólo 0.5%, mientras que la disminución de la pobreza extrema fue de sólo 0.8%. Fuente: informe Técnico de la ENAHO 2006. Instituto Nacional de Estadística. <br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref3" name="_ftn3"></a><br />[3] LASKI, citado por PINTO BAZURCO, Ernesto. “Derecho Internacional. Política Exterior y Diplomacia”. Universidad de Lima, 1995, p.214.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref4" name="_ftn4"></a><br />[4] VASAK, Karel. “Las Dimensiones Internacionales de los Derechos Humanos”. Volumen I, Ediciones Comisión Andina de Juristas. Lima, 1990, p. 37. </div><div align="justify"><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Para ello debe tenerse en cuente que el respeto de las convenciones internacionales que protegen los derechos fundamentales es el paso previo para asegurar una vida digna a todos los seres humanos y un Estado del bienestar donde el disfrute de los derechos básicos de las personas sea una realidad, más allá de las meras declaraciones efectuadas desde 1948 con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas.</div>HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZhttp://www.blogger.com/profile/09910016034320589309noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-325134186354841630.post-45385991202539374902008-09-13T17:16:00.000-07:002008-09-13T17:28:59.242-07:00“IMPUESTO A LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS”<div align="justify"><span style="font-family:arial;"><strong>1. DEFINICIÓN<br /></strong><br /> El ITF es un impuesto que existe en diversas partes del mundo y es una herramienta que sirve a la Administración Tributaria para obtener información respecto de las operaciones económicas realizadas por los contribuyentes, gravándose a través del mismo los movimientos de efectivo dentro del sistema financiero, así como determinados movimientos de dinero en efectivo fuera del citado sistema</span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn1" name="_ftnref1"><span style="font-family:arial;">[1]</span></a><span style="font-family:arial;">.<br /><br /> En este sentido, es un impuesto que afecta a determinadas transacciones financieras con 0.07% del monto total de la operación; como los retiros o depósitos hechos en cualquier cuenta abierta en alguna empresa del sistema financiero</span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn2" name="_ftnref2"><span style="font-family:arial;">[2]</span></a><span style="font-family:arial;">.<br /> También se paga ITF si se ordena o adquiere sin usar una cuenta:<br /><br />· Transferencias de fondos dentro o hacia fuera del país.<br />· Cheques de gerencia.<br />· Giros nacionales (órdenes de pago país) o al extranjero.<br />· Certificados bancarios.<br />· Otros instrumentos financieros.<br /><br /> Del mismo modo, Enrique Bejarano Velásquez</span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn3" name="_ftnref3"><span style="font-family:arial;">[3]</span></a><span style="font-family:arial;"> (Superintendente Nacional adjunto de tributos internos), “el ITF es un impuesto que grava principalmente los movimientos de efectivo y/o pagos realizados a través del Sistema Financiero Nacional”.</span></div><span style="font-family:arial;"><div align="justify"><br /> Es así, que el objetivo perseguido con la aprobación de un impuesto de esta naturaleza ha respondido a la necesidad de obtener ingresos adicionales y urgentes para el Fisco, ya que fue aprobado en contextos de un creciente déficit fiscal y tratando de aprovechar las características especiales de dicho impuesto: alto poder recaudatorio y bajo nivel de evasión, sobre todo en el corto plazo.<br /><br /><strong>1.1 Efectos positivos del ITF:</strong><br /> </div><div align="justify">Si bien este impuesto proporciona ingresos adicionales que ayudan a sostener parte de los gastos públicos, tiene un fin extrapresupuestario, el cual es el de brindar valiosa información a la Administración Tributaria para su lucha contra la evasión.<br /><br />Es así, que desde el punto de vista de la Administración Tributaria, la utilidad más importante del ITF radica en la información que brinda sobre la cadena de pagos que se realiza a través del Sistema Financiero, en especial de aquellas personas que se mantienen ocultas bajo la informalidad. El uso de la información obtenida con la aplicación del ITF trae como resultado un doble efecto, uno explícito que se evidencia en la mejora de las fiscalizaciones</span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn4" name="_ftnref4"><span style="font-family:arial;">[4]</span></a><span style="font-family:arial;">, y el otro implícito al influir positivamente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias relacionadas con la presentación de las declaraciones juradas, sobre todo en las personas naturales</span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn5" name="_ftnref5"><span style="font-family:arial;">[5]</span></a><span style="font-family:arial;">.<br /><br />Otro aspecto importante, sobre la información proveniente de la aplicación del ITF, es que ha permitido encontrar numerosos indicios de evasión de impuestos</span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn6" name="_ftnref6"><span style="font-family:arial;">[6]</span></a><span style="font-family:arial;">, entre los cuales se puede destacar los siguientes:</span></div><span style="font-family:arial;"><div align="justify"><br />Personas que realizan frecuentes y elevadas transacciones financieras pero que no están en el Régimen Único de Contribuyentes (RUC).</div><div align="justify"><br />Personas que estando inscritas en el RUC no presentan declaraciones o han informado a la SUNAT la suspensión de sus actividades, pero que paralelamente realizan transacciones financieras de manera frecuente.</div><div align="justify"><br />Personas inscritas en el RUC que registran transacciones financieras por montos elevados no acordes a los ingresos declarados ante la SUNAT.<br /></div><div align="justify">Personas en regímenes tributarios para pequeños contribuyentes que registran transacciones financieras por montos no acordes a lo esperado para dichos regímenes.<br /><br /><strong>1.2 Efectos negativos del ITF:<br /></strong><br />Cabe señalar, que según Álvaro Monge</span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn7" name="_ftnref7"><span style="font-family:arial;">[7]</span></a><span style="font-family:arial;">, el ITF es un impuesto selectivo al uso del cuasi dinero, cuya principal consecuencia macroeconómica es la reducción de la intermediación o profundización financiera. Ello sucede porque al aumentar los costos de transacción, se contrae la demanda por servicios bancarios reflejándose esto en un aumento en la preferencia del público por circulante.<br /><br />Las consecuencias de la desintermediación financiera sobre la salud económica del país son importantes y variadas. Sin embargo, existen tres que resultan importantes mencionar. Primero, condiciona los mecanismos de transmisión monetaria y en dicha medida restringe la capacidad del Banco Central de llevar adelante su política monetaria. Segundo, encarece el crédito ya que caen los fondos disponibles para préstamos. Si bien, la holgada posición de liquidez de los bancos mitigaría este efecto en el corto plazo, hay que estar atento a la velocidad con que la caída de depósitos pueda producirse. Tercero, reduce la eficiencia en el proceso de asignación de recursos corriente (entre agentes que ofertan y demandan recursos) e intertemporal (entre mismo agente dada su preferencia por adelantar o posponer sus decisiones de consumo e inversión).<br /> <br /><strong>2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS<br /></strong> </span></div><div align="justify"><span style="font-family:arial;"><strong>2.1 Base Legal:<br /></strong><br />Ley para la Lucha contra la Evasión y para la Formalización de la Economía (Ley Nº 28194), Capítulo III, Arts. 9º -23º.<br /></span></div><div align="justify"><span style="font-family:arial;">D.S. N° 150-2007-EF, T.U.O de la Ley para la Lucha contra la Evasión y para la Formalización de la Economía (Ley Nº 28194).<br /> </span></div><div align="justify"><span style="font-family:arial;"><strong>2.2 Hecho Imponible</strong>:<br /><br /> Artículo 9.- De la creación del impuesto<br /> “Créase con carácter temporal el “Impuesto a las Transacciones Financieras”.<br /></span></div><div align="justify"><span style="font-family:arial;">El Impuesto a las Transacciones Financieras grava las operaciones en moneda nacional o extranjera, que se detallan a continuación:<br /></span></div><div align="justify"><span style="font-family:arial;">a. La acreditación o débito realizados en cualquier modalidad de cuentas abiertas en las empresas del Sistema Financiero, excepto la acreditación, débito o transferencia entre cuentas de un mismo titular mantenidas en una misma empresa del Sistema Financiero o entre sus cuentas mantenidas en diferentes empresas del Sistema Financiero. </span></div><span style="font-family:arial;"><div align="justify"><br />b. Los pagos a una empresa del Sistema Financiero, en los que no se utilice las cuentas a que se refiere el inciso anterior, cualquiera sea la denominación que se les otorgue, los mecanismos utilizados para llevarlas a cabo -incluso a través de movimiento de efectivo- y su instrumentación jurídica. </div><div align="justify"><br />c. La adquisición de cheques de gerencia, certificados bancarios, cheques de viajero u otros instrumentos financieros, creados o por crearse, en los que no se utilice las cuentas a que se refiere el inciso a). </div><div align="justify"><br />d. La entrega al mandante o comitente del dinero recaudado o cobrado en su nombre, así como las operaciones de pago o entrega de dinero a favor de terceros realizadas con cargo a dichos montos, efectuadas por una empresa del Sistema Financiero sin utilizar las cuentas a que se refiere el inciso a), cualquiera sea la denominación que se les otorgue, los mecanismos utilizados para llevarlas a cabo -incluso a través de movimiento de efectivo- y su instrumentación jurídica.Se encuentran comprendidas en este inciso las operaciones realizadas por las empresas del Sistema Financiero mediante el transporte de caudales. </div><div align="justify"><br />e. Los giros o envíos de dinero efectuados a través de:<br /></div><div align="justify">1. Una empresa del Sistema Financiero, sin utilizar las cuentas a que se refiere el inciso a).<br />2. Una empresa de Transferencia de Fondos u otra persona o entidad generadora de renta de tercera categoría. También está gravada la entrega al beneficiario del dinero girado o enviado.<br /></div><div align="justify">f. La entrega o recepción de fondos propios o de terceros que constituyan un sistema de pagos organizado en el país o en el exterior, sin intervención de una empresa del Sistema Financiero, aun cuando se empleen cuentas abiertas en empresas bancarias o financieras no domiciliadas. En este supuesto se presume, sin admitir prueba en contrario, que por cada entrega o recepción de fondos existe una acreditación y un débito, debiendo el organizador del sistema de pagos abonar el impuesto correspondiente a cada una de las citadas operaciones.<br /></div><div align="justify">g. Los pagos, en un ejercicio gravable, de más del quince por ciento (15%) de las obligaciones de la persona o entidad generadora de rentas de tercera categoría sin utilizar dinero en efectivo o Medios de Pago. En estos casos se aplicará el doble de la alícuota prevista en el artículo 10° sobre los montos cancelados que excedan el porcentaje anteriormente señalado. No están comprendidas las compensaciones de primas y siniestros que las empresas de seguros hacen con las empresas coaseguradoras y reaseguradoras ni a los pagos de siniestros en bienes para reposición de activos. </div><div align="justify"><br />h. Las siguientes operaciones efectuadas por las empresas del Sistema Financiero, por cuenta propia, en las que no se utilice las cuentas a que se refiere el inciso a) del presente artículo: </div><div align="justify"><br />1. Los pagos por adquisición de activos, excepto los efectuados para la adquisición de activos para ser entregados en arrendamiento financiero y los pagos para la adquisición de instrumentos financieros. </div><div align="justify"><br />2. Las donaciones y cualquier pago que constituya gasto o costo para efectos del Impuesto a la Renta, excepto los gastos financieros. </div><div align="justify"><br />i. Los pagos que las empresas del Sistema Financiero efectúen a establecimientos afiliados a tarjetas de crédito, débito o de minoristas, sin utilizar las cuentas a que se refiere el inciso a) del presente artículo. </div><div align="justify"><br />j. La entrega de fondos al cliente o al deudor de la empresa del Sistema Financiero, o al tercero que aquéllos designen, con cargo a colocaciones otorgadas por dicha empresa, incluyendo la efectuada con cargo a una tarjeta de crédito, sin utilizar las cuentas a que se refiere el inciso a) del presente artículo</span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn8" name="_ftnref8"><span style="font-family:arial;">[8]</span></a><span style="font-family:arial;">.<br /><br /><strong>2.3 Hecho Generador:<br /></strong><br />La obligación tributaria nace cuando:<br />a) Al momento de efectuarse la acreditación o débito, realizado en cualquier modalidad de cuentas abiertas en las empresas del Sistema Financiero. Por ejemplo, nacerá la obligación tributaria cuando se efectúe cualquier retiro de dinero de una cuenta bancaria, o si se efectúa un depósito.</span></div><span style="font-family:arial;"><div align="justify"><br />b) Al efectuar el pago a una empresa del Sistema Financiero, cualquiera sea la denominación que se les otorgue, los mecanismos utilizados para llevarlas a cabo -incluso a través de movimiento de efectivo- y su instrumentación jurídica. </div><div align="justify"><br />c) Al adquirir cheques de gerencia, certificados bancarios, cheques de viajero u otros instrumentos financieros, creados o por crearse.</div><div align="justify"><br />d) Al recaudar o cobrar el dinero del mandante o comitente, así como las operaciones de pago o entrega de dinero a favor de terceros realizadas con cargo a dichos montos, efectuadas por una empresa del Sistema Financiero.</div><div align="justify"><br />e) Al ordenar el giro o envío de dinero efectuado a través de una empresa del Sistema Financiero. </div><div align="justify"><br />f) Al ordenar el giro o envío de dinero y al entregar al beneficiario el dinero girado o enviado a través de una empresa de Transferencia de Fondos u otra persona o entidad generadora de renta de tercera categoría. Así también la entrega al beneficiario del dinero girado o enviado. </div><div align="justify"><br />g) Al entregar o recibir los fondos propios o de terceros que constituyan un sistema de pagos organizado en el país o en el exterior, sin intervención de una empresa del Sistema Financiero, aun cuando se empleen cuentas abiertas en empresas bancarias o financieras no domiciliadas. </div><div align="justify"><br />h) Al cierre del ejercicio, el pagar más del quince por ciento (15%) de las obligaciones de la persona o entidad generadora de rentas de tercera categoría sin utilizar dinero en efectivo o Medios de Pago. Situación que se presenta cuando una persona o una entidad generadora de renta de tercera categoría efectúe los pagos, dentro de un ejercicio gravable, sin utilizar dinero en efectivo o medios de pago. Considerando que el periodo se determina en un ejercicio gravable, el mismo se puede determinar sólo al finalizar el mismo, razón por la cual el nacimiento de la obligación tributaria es al cierre del ejercicio.</div><div align="justify"><br />i) Al efectuar o poner a disposición el pago por adquisición de activos o donación, operaciones realizadas por las empresas del Sistema Financiero.</div><div align="justify"><br />j) Al recibirse los fondos en calidad de cliente o deudor de una empresa del Sistema Financiero. En todos los demás casos, el nacimiento de la obligación tributaria se presenta: al realizarse el pago, transferencia, acreditación o puesta a disposición de los respectivos fondos propios o de terceros.<br /><br /><strong>2.4 Base Imponible: </strong><br /><br /> La base imponible está constituida por el valor de la operación afecta, sin efectuar deducción alguna. En tal sentido, no procederá efectuar deducción o acrecentamientos originadas en comisiones, gastos, etc. Así también, se deberá tener en cuenta estas disposiciones para los siguientes casos especiales:</div><div align="justify"><br />· Tratándose del caso de la emisión de cheques de gerencia, certificado bancario, cheques de viajero u otro instrumento financiero: Se deberá aplicar sobre el valor nominal.</div><div align="justify"><br />· En el caso de los pagos realizados en el ejercicio gravable sin utilizar dinero en efectivo o Medios de pago, en la parte que excedan del 15% del total de las obligaciones del contribuyente: La base imponible justamente son dichos pagos.<br /><br /><strong>2.5 Alícuota:<br /></strong> <br />Periodo<br />Alícuota<br />A partir del 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008<br />0.07%<br />A partir del 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009<br />0.06%<br />A partir del 1 de enero de 2010<br />0.05%<br /><br /><strong>2.6 Sujetos:<br /></strong></div><div align="justify"><strong>Sujeto activo:<br /></strong><br />El Estado.<br /><br /><strong>Sujetos pasivos:<br /></strong><br />Son contribuyentes del impuesto:<br /><br />a. Los titulares de las cuentas a que se refiere el inciso a) del artículo 9°.</div><div align="justify"><br /> Tratándose de cuentas abiertas a nombre de más de una persona, ya sea en forma mancomunada o solidaria, se considerará como titular de la cuenta a la persona natural o jurídica, sociedad conyugal, sucesión indivisa, asociación de hecho de profesionales, comunidad de bienes, fondos mutuos de inversión en valores, fondos de inversión, fideicomisos de titulización, el fideicomitente en los fideicomisos bancarios, consorcio, joint venture u otra forma de contrato de colaboración empresarial que lleve contabilidad independiente cuyo nombre figure en primer lugar. Tratándose de fideicomisos bancarios, de existir pluralidad de fideicomitentes, se considerará titular a aquél designado en el acto constitutivo del fideicomiso para cada una de las cuentas. De no establecerlo el acto constitutivo, se considerará titular a aquél cuyo nombre figure en primer lugar en el acto constitutivo.<br /><br />b. Las personas naturales, jurídicas, sociedades conyugales, sucesiones indivisas, asociaciones de hecho de profesionales, comunidad de bienes, fondos mutuos de inversión en valores, fondos de inversión, fideicomisos bancarios o de titulización, así como los consorcios, joint ventures, u otras formas de contratos de colaboración empresarial que lleven contabilidad independiente.<br /><br />c. Las empresas del Sistema Financiero, respecto de las operaciones gravadas que realicen por cuenta propia, a que se refiere el inciso h) del artículo 9°.<br /><br /><strong>2.7 Plazo:<br /></strong><br /> El plazo del presente impuesto, para que el contribuyente cumpla con la obligación de pagar el tributo es inmediato.<br /><br /><strong>3. CASOS PRÁCTICOS</strong><br /><br /><strong>A) Con fecha 02 de enero del presente año, Rosa Pérez decide aperturar una cuenta de ahorros en el Banco de Crédito del Perú, con un monto inicial de S/. 10.000 Nuevos Soles a una tasa de interés anual del 3%, por un periodo de 1 año. ¿Cuál será el monto capitalizado final que queda en la cuenta si Rosa Pérez decide al lapso de tal año retirar el 50% del capital acumulado? ¿Cuánto es el monto pagado de ITF por las transacciones realizadas por Rosa Pérez?<br /><br />Solución:<br /></strong><br />Capital = S/. 10,000 =C<br />Tasa de Interés Anual (TIA) = 3%<br />Alícuota ITF 2008 = 0.07%<br />Alícuota ITF 2009 = 0.06%<br />n= # de periodos<br />1) Rosa à 02/01/08 à S/. 10,000<br />Alícuota del ITF= 0.07%<br />Capital x ITF = S/.10, 000 x 0.07/100= S/. 7<br />Capital al 02/01/08 à 10,000 – 7 = S/. 9,993<br /><br />2) Lapso de 1 año à Hallando el Capital Acumulado (CA)<br />Capital inicial de ahorro à S/. 9,993<br />T I A à 3%<br />S= C (1+TI) n<br />S= 9,993 (1+ 0.03)1<br />S= 10,292.80<br /><br />3) Rosa à 02/02//09 à retirar 50% del capital acumulado.<br />CAà 10,292.80<br />Retiro = 50% CA<br /> = S/. 5,146.40<br />Alícuota ITF = 0.06%<br />Capital x ITF = S/.5,146.40 x 0.06/100= S/. 3.088<br /><br />Saldo de Capital à 5,146.40 – 3.088 = S/. 5,143.31<br /><br />Respuestas:<br /><br />1°) El monto Capitalizado final es la suma de S/. 5,143.31.<br /><br />2°) El monto pagado de ITF por Rosa Pérez por la transacciones realizadas durante el periodo señalado es (ITF 2008 + ITF 2009) S/. 10.088.<br /><br /><strong>B) Antonio Morales es un usuario del servicio de telefonía de casa de la empresa Telefónica, mediante una autorización firmada por él a favor de dicha empresa, mensualmente hacen el débito del pago por dicho servicio, de su cuenta de ahorros que posee en la entidad financiera Scotiabank.<br />Con fecha 27 de julio del presente año, le hacen la entrega de su recibo telefónico por un monto de S/. 450.00. ¿Cuál será el pago por ITF que se le deducirá de su cuenta bancaria cuando se produzca el débito del pago de su recibo telefónico?<br /></strong><br /><em><strong>Solución:</strong></em><br /><br />Pago por débito de cuenta = S/. 450.00<br />Alícuota ITF 2008 = 0.07%<br /><br />Alícuota del ITF= 0.07%<br />Debito de cuenta por servicio de teléfono x ITF = S/. 450 x 0.07/100= S/. 0.32<br /><br />Respuestas:<br /><br />1°) El pago por ITF que se le deducirá de su cuenta bancaria cuando se produzca el débito del pago de su recibo telefónico es de S/. 0.32.<br /><br /><strong>4. JURISPRUDENCIA</strong><br /><br />A):<br />EXPEDIENTE N° : 4268-2004<br />INTERESADO : Jorge Sánchez Díaz<br />ASUNTO : Queja<br />PROCEDENCIA : Lima<br />FECHA : Lima, 19 de mayo de 2004<br /><br />VISTA la queja interpuesta por Jorge Sánchez Díaz contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria por haberse negado a recibir la solicitud de devolución de pagos indebidos por concepto del Impuesto a las Transacciones Financieras.<br /><br />CONSIDERANDO:<br /><br />Que la quejosa señala que la Administración Tributaria se ha negado a recibir la solicitud de devolución del Impuesto a las Transacciones Financieras, y que ello está acreditado con la certificación efectuada por la Notaría Salvatierra en la que se consigna que la persona que atendía en la Ventanilla Nº 18 de la SUNAT se negó a recibir la solicitud, manifestando que faltaban mayores referencias sobre los documentos presentados;<br /><br />Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 155° del Texto único Ordenado del Código Tributario aprobado por el Decreto Supremo NI' 135-99-EF, el recurso de queja se presenta cuando existan actuaciones o procedimientos que infrinjan lo establecido en dicho Código;<br /><br />Que el numeral 124.1 del artículo 124° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, establece que las unidades de recepción documental orientan al administrado en la presentación de sus solicitudes y formularios, quedando obligadas a recibirlos y darles ingreso para iniciar o impulsar los procedimientos, sin que en ningún caso pueda calificar, negar o diferir su admisión;<br /><br />Que en el caso de autos se encuentra acreditado que el 5 de mayo de 2004 la Administración Tributaria se negó a recibir la solicitud de devolución del Impuesto a las Transacciones Financieras, toda vez que en el reverso del escrito que obra en el folio 11 vuelta se aprecia que la Notaria Mónica Cecilia Salvatierra Saldaña certificó lo siguiente: "la presente carta notarial no pudo ser entregada en la dirección indicada, ya que fui atendido por un señor de la ventanilla N2 18 de la entidad destinataria quien me informó que faltaban mayores referencias sobre los documentos presentados, por lo que se negó a recepcionarlos. Hora: 4.10 p.m...”,<br /><br />Que al respecto cabe indicar que este Tribunal ha establecido en reiteradas resoluciones, tales como las Resoluciones Nºs. 9400-5-2001, 02108-1-2002, 282-5-1996 (esta última constituye precedente de observancia obligatoria), que las unidades de recepción documental se encuentran obligadas a admitir los escritos que presenten los interesados sin calificar su contenido, pues ello corresponde a las oficinas competentes, las que siguiendo el procedimiento administrativo pertinente decidirán sobre la admisibilidad o procedencia de lo solicitado;<br /><br />Que en tal sentido procede declarar fundada la queja a efecto que la Administración reciba la solicitud de devolución del Impuesto a las Transacciones Financieras considerando como fecha de presentación la de la certificación notarial;<br /><br />Con las vocales Zelaya Vidal y Barrantes Takata, e interviniendo como ponente la vocal Espinoza Bassino.<br /><br />RESUELVE:<br /><br />Declarar FUNDADA la queja.<br /><br />Regístrese, comuníquese y remítase a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, para sus efectos.<br /><br />B):<br />EXPEDIENTE Nº : 12543-2006<br />INTERESADO : Enrique López Pérez <br />ASUNTO : Impuesto a las Transacciones Financieras<br />PROCEDENCIA : Lima<br />FECHA : Lima, 14 de febrero de 2008<br /><br />VISTA la apelación interpuesta por Enrique López Pérez contra la Resolución de Intendencia Nº 150140005187 emitida el 28 de junio de 2006 por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, que declaró inadmisible el recurso de reclamación interpuesto contra la Orden de Pago N2 011-001-0055113 girada por la omisión al pago del Impuesto a las Transacciones Financieras del ejercicio 2005.<br />CONSIDERANDO:<br />Que la recurrente sostiene que la información consignada en la declaración original respecto del Impuesto a las Transacciones Financieras a su cargo, es errónea, al no adeudar monto alguno por dicho concepto conforme con la Ley Nº 28194, por lo que el 10 de julio de 2006 procedió a rectificarla mediante el Formulario 656 Nº 100242594-40, el cual no ha sido considerado por la Administración.<br /><br />Que la Administración señala que no existen circunstancias que evidencien que la cobranza de la orden de pago impugnada podría resultar improcedente, sin que la recurrente haya efectuado el pago de la deuda, a pesar de que fue requerida para tal efecto.<br /><br />Que el numeral 1 del artículo 78° del Texto único Ordenado del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo Nº 135-99-EF, establece que la orden de pago es el acto en virtud del cual la Administración exige al deudor tributario la cancelación de la deuda tributaria, sin necesidad de emitirse previamente la resolución de determinación, en caso de tributos autoliquidados por el deudor tributario.<br /><br />Que de conformidad con el artículo 136° del referido Código Tributario, modificado por el Decreto Legislativo Nº 953, para interponer reclamación contra la orden de pago es requisito acreditar el pago previo de la totalidad de la deuda tributaria actualizada hasta la fecha en que realice el pago, excepto en el caso establecido en el numeral 3 del inciso a) del artículo 119°.<br /><br />Que el numeral 3 del inciso a) del artículo 119° del mencionado Código Tributario señala que el ejecutor coactivo suspenderá temporalmente el procedimiento de cobranza coactiva, excepcionalmente, tratándose de órdenes de pago, cuando medien otras circunstancias que evidencien que la cobranza podría ser improcedente y siempre que la reclamación se hubiera interpuesto dentro del plazo de veinte (20) días hábiles de notificada la orden de pago.<br /><br />Que por su parte, el artículo 140° del mismo Código Tributario, prevé que la Administración debe notificar al reclamante para que dentro del término de quince (15) días hábiles, subsane las omisiones que pudieran existir cuando el recurso de reclamación no cumpla con los requisitos para su admisión a trámite, siendo que vencido dicho plazo sin la subsanación correspondiente se declarará inadmisible la reclamación, salvo cuando las deficiencias no sean sustanciales, en cuyo caso la Administración podrá subsanarlas de oficio.<br /><br />Que en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 3741-2004-AAITC, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 24 de octubre de 2006, el Tribunal Constitucional estableció como regla sustancial que: “Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia administración pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la presente sentencia”.<br />Que dicha sentencia fue aclarada posteriormente por la emitida con ocasión del Expediente N° 04242­2006-PA/TC, publicada en el diario oficial "El Peruano" el 18 de abril de 2007, en la que el Tribunal Constitucional anota que descarta de plano la posición de que ante una reclamación o apelación en el procedimiento contencioso - tributario, la Administración Tributaria o, de suyo, el Tribunal Fiscal estén impedidos de requerir el pago previo de la deuda en el caso de impugnación de órdenes de pago, conforme lo dispone el segundo párrafo del artículo 136° del Código Tributario.<br />Que agrega en el fundamento 22 de la referida sentencia, que: "(...) el supuesto previsto en la regla sustancial B de la STC 3741-2004-AA/TC es, a todas luces, distinto al de la impugnación de una orden de pago, donde la exigencia del pago previo no se origina debido a una tasa condicional para poder solicitar la revisión del caso, sino más bien debido a la existencia de deuda tributaria que el contribuyente tiene el deber de cancelar, conforme a los supuestos del artículo 78° del Código Tributario" y añade que, "este requisito previo a la impugnación tampoco se origina necesariamente en un acto de la propia Administración Pública, sino, antes bien, en la constatación de una obligación sobre cuya cuantía se tiene certeza, la cual puede originarse, por ejemplo, cuando media lo declarado por el propio contribuyente (autoliquidación), supuesto que se constata con mayor claridad en los tres primeros incisos del artículo 78° del Código Tributario. Es así que puede diferenciarse la naturaleza de una orden de pago de la resolución de determinación, en cuyo caso sí media un acto de fiscalización o verificación de deuda previo, siendo finalmente la Administración la que termina determinándola. De ahí que se exima al contribuyente del requisito del pago previo para su impugnación al no constituir aún deuda exigible."<br />Que de la documentación que obra en el expediente se aprecia que la Orden de Pago N° 011-001­0055113, fue emitida por concepto de Impuesto a las Transacciones Financieras del ejercicio 2005 (foja 26) al amparo del numeral 1 del artículo 78° del referido Código Tributario, en función del tributo autoliquidado por la recurrente en la declaración presentada el 3 de abril de 2006 mediante Formulario 656 N° 100152511 (fojas 21 a 25), por lo que dicho valor se encuentra ajustado a ley.<br />Que con relación a la declaración rectificatoria por el Impuesto a las Transacciones Financieras de 2005 a que se refiere la recurrente, debe indicarse que del Formulario 656 N2 100242594-40 (fojas 51 a 54), se aprecia que la recurrente dejó en blanco los espacios correspondientes a la determinación de la deuda por el tributo y período citados, siendo que por el contrario, modificó expresamente todos los casilleros relacionados con la pérdida tributaria y adiciones para efecto de la determinación del Impuesto a la Renta de Tercera Categoría del mismo ejercicio, situación que coincide con la información que aparece consignada en la "Constancia de Presentación" del referido formulario en el que se aprecia que el concepto a rectificar está referido al Impuesto a la Renta de Tercera Categoría (fojas 54).<br />Que al respecto, la Resolución de Superintendencia N2 143-2000/SUNAT, que establece las disposiciones para la declaración y pago de diversas obligaciones tributarias mediante programas de declaración telemática, en el inciso a) del artículo 922 dispone que en las declaraciones sustitutorias o rectificatorias efectuadas mediante los PDT, se ingresarán nuevamente todos los datos del concepto cuya declaración se sustituye o rectifica, inclusive aquella información que no se desee sustituir o rectificar.<br />Que de lo expuesto, se tiene que no puede considerarse que mediante el referido formulario la recurrente rectificó la determinación del Impuesto a las Transacciones Financieras del ejercicio 2005, por cuanto las casillas relacionadas con dicho concepto se encontraban en blanco, siendo que a tenor de la norma antes citada no estaba permitido modificar de esa forma la declaración. En tal sentido, se concluye que dicho formulario únicamente corresponde a la rectificatoria del Impuesto a la Renta de Tercera Categoría, no pudiéndose tener en cuenta para efecto de la determinación del impuesto materia de autos.<br />Que en tal sentido, al no haberse acreditado la existencia de circunstancias contempladas por el artículo 119° del Código Tributario, la Administración, de conformidad con el artículo 140° del mismo cuerpo legal, solicitó a la recurrente mediante Requerimiento N4 0150550005366 (foja 28), que acreditara el pago previo de la deuda contenida en la referida orden de pago, a efecto de admitir a trámite su recurso de reclamación, no habiendo cumplido con acreditar dicho requisito, por lo que procede confirmar la inadmisibilidad declarada por la apelada.<br />Con las vocales Casalino Mannarelli, León Pinedo y Guarníz Cabell, e interviniendo como ponente la vocal León Pinedo.<br />RESUELVE:<br />CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 150140005187 de fecha 28 de junio de 2006.<br />Regístrese, comuníquese y remítase a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, para sus efectos.<br /><br /><br />C):<br />EXPEDIENTE Nº : 2131-2007<br />INTERESADO : Lorena Fernández Paredes<br />ASUNTO : Multa<br />PROCEDENCIA : Lambayeque<br />FECHA : Lima, 28 de diciembre de 2007<br /><br />VISTA la apelación interpuesta por Lorena Fernández Paredes contra la Resolución de intendencia Nº 0760140001524/SUNAT de 31 de octubre de 2006, emitida por la Intendencia Regional Lambayeque de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, que declaró infundada la reclamación interpuesta contra la Resolución de Multa Nº 073-002-0010537 emitida por la infracción tipificada en el numeral 1 del edículo 176° del Código Tributario por no presentar la declaración anual del Impuesto a la Renta del ejercicio gravable 2004.<br /><br />CONSIDERANDO:<br />Que la recurrente señala que el 29 de diciembre de 2004 presentó solicitud de cambio de régimen del Nueva RUS al Régimen General, siendo que en el lapso de dos días no ha realizado actividad económica alguna;<br /><br />Que por su parte la Administración sostiene que a la recurrente le correspondía presentar su declaración jurada anual del Impuesto a la Renta del ejercicio gravable 2004 a más tardar con fecha 1 de abril de 2005, sin embargo no presentó tal declaración, por lo que se configuró la infracción materia de análisis;<br /><br />Que en el presente caso la materia de controversia se centra en determinar si la resolución de multa impugnada se encuentra emitida con arreglo a ley;<br /><br />Que conforme al numeral 1 del articulo 776° del Texto Único Ordenado del Código Tributario aprobada por Decreta Supremo Nº 135-99-EF, constituye infracción relacionada con la obligación de presentar declaraciones y comunicaciones, no presentar las declaraciones que contengan la determinación de la deuda tributaria, dentro de los plazos establecidos,<br /><br />Que de autos se tiene que la Resolución de Multa N° 073-002A010531 (folio 11) fue emitida por la no presentación de la declaración anual del Impuesto a la Renta del ejercicio gravable 2004, dentro del plazo establecido, infracción tipificada en el numeral 1 del articulo 176° del Código Tributario y sancionada con una multa equivalente al 100% de la UIT, de acuerdo can la Tabla I de Infracciones y Sanciones del citado Texto Único Ordenada del Código Tributario, modificado por el Decreto Legislativo Nº 953;<br /><br />Que mediante Resolución de Superintendencia Nº 019-2005/SUNAT, se estableció el cronograma para la presentación de la declaración y pago de regularización del lmpuesto a la Renta y del Impuesto a las Transacciones Financieras, estableciéndose que los contribuyentes cuyo último dígito del RUC sea el nueve (9), como es el caso de la recurrente, debían presentar su declaración a más tardar el día 1 de abril de 2005;<br /><br />Que de acuerdo al reporte informático que obra a folio 15, la recurrente no presentó la declaración jurada anual del Impuesto a la Renta del ejercicio gravable 2004, por lo que incurrió en la infracción tipificada en el numeral 1 del articulo 776° del Código Tributario, y en tal sentido, corresponde confirmar la resolución apelada en este extremo;<br /><br />Que en cuanto a lo alegado por el recurrente acerca de que presentó solicitud de cambio de régimen del Nuevo RUS al Régimen General el 29 de diciembre de 2004, siendo que en el lapso de dos días no ha realizado actividad económica alguna, cabe indicar que el articulo 13° del Decreto Legislativo Nº 937 establece que los sujetos del Régimen Único Simplificado (RUS) podrán optar por acogerse voluntariamente al Régimen Especial o al Régimen General en cualquier mes del año, previa comunicación de cambio de régimen a la SUNAT, siendo que en dichos casos, las cuotas pagadas por el Nuevo RUS tendrán carácter cancelatorio, debiendo tributar según las normas del Régimen Especial o del Régimen General a partir del cambio de régimen;<br /><br />Que en el presente caso según se aprecia del reporte informático que obra a folio 23, la recurrente solicitó cambio de régimen con fecha 29 de diciembre de 2004, por lo que encontrándose afecto a dicho régimen a partir de la citada fecha tenia obligación de presentar declaración anual del Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio gravable 2004, por lo que carece de sustento su alegato;<br /><br />Can las vocales Flores Talavera, Márquez Pacheco y Zúñiga Dulanto, e interviniendo como ponente la vocal Zúñiga Dulanto.<br /><br />RESUELVE:<br /><br />CONFIRMAR la Resolución de Intendencia Nº 0760140001524/SUNAT de 31 de octubre de 2006.<br /><br />Regístrese, comuníquese y remítase a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria para sus efectos.<br /><br /><strong> 5. BIBLIOGRAFÍA</strong><br /><br />1. ESTUDIO CABALLERO BUSTAMANTE. Manual Tributario 2006. Primera Edición, Editorial los Andes S.A. Lima, Perú.2006.<br /><br />2. Revista ACTUALIDAD JURÍDICA. Tomo Nº 125, Editorial Gaceta Jurídica. Lima, Perú. 2004.<br /><br />3. Revista ACTUALIDAD JURÍDICA. Tomo Nº 126, Editorial Gaceta Jurídica. Lima, Perú. 2004.<br /><br />4. Revista ACTUALIDAD JURÍDICA. Tomo Nº 137, Editorial Gaceta Jurídica. Lima, Perú. 2005.<br /><br />5. Revista JUS LEGISLACIÓN. Tomo 9, Editorial Grijley. Lima, Perú. 2007.<br /><br />6. </span><a href="http://www.sunat.gob.pe/ITF.htm"><span style="font-family:arial;">http://www.sunat.gob.pe/ITF.htm</span></a><br /><span style="font-family:arial;"><br />7. </span><a href="http://www.sunat.gob.pe/orientacion/itf/faq/itf.htm"><span style="font-family:arial;">http://www.sunat.gob.pe/orientacion/itf/faq/itf.htm</span></a><br /><span style="font-family:arial;"><br />8. </span><a href="http://www.viabcp.com/connect/pdf/plantillas/ITF2.htm"><span style="font-family:arial;">http://www.viabcp.com/connect/pdf/plantillas/ITF2.htm</span></a><br /><span style="font-family:arial;"><br />9. </span><a href="http://www.universia.edu.pe/noticias/principales/destacada.php?id=28685"><span style="font-family:arial;">http://www.universia.edu.pe/noticias/principales/destacada.php?id=28685</span></a><br /><span style="font-family:arial;"><br />10. </span><a href="http://cies.org.pe/node/793"><span style="font-family:arial;">http://cies.org.pe/node/793</span></a><br /><span style="font-family:arial;"><br />11. </span><a href="http://blog.pucp.edu.pe/item/25746"><span style="font-family:arial;">http://blog.pucp.edu.pe/item/25746</span></a><br /><span style="font-family:arial;"><br />12. </span><a href="http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/juris-nac/ITF.htm"><span style="font-family:arial;">http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/juris-nac/ITF.htm</span></a><br /><span style="font-family:arial;"><br />______________</span></div><div align="justify"><span style="font-family:arial;"><br /></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref1" name="_ftn1"><span style="font-family:arial;">[1]</span></a><span style="font-family:arial;"> </span><a href="http://www.sunat.gob.pe/ITF.htm"><span style="font-family:arial;">http://www.sunat.gob.pe/ITF.htm</span></a><br /><span style="font-family:arial;"><br /><br /></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref2" name="_ftn2"><span style="font-family:arial;">[2]</span></a><span style="font-family:arial;"> </span><a href="http://www.viabcp.com/connect/pdf/plantillas/ITF2.htm"><span style="font-family:arial;">http://www.viabcp.com/connect/pdf/plantillas/ITF2.htm</span></a><br /><span style="font-family:arial;"><br /><br /></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref3" name="_ftn3"><span style="font-family:arial;">[3]</span></a><span style="font-family:arial;"> INFORME N°016-SUNAT/2E0000, relacionado al Impuesto de las Transacciones Financieras, información solicitada por el señor congresista Guido Lombardi Elías.<br /></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref4" name="_ftn4"><span style="font-family:arial;">[4]</span></a><span style="font-family:arial;"> Efectivamente, esta información es utilizada principalmente en los procesos de fiscalización a través de los cuales se puede determinar la existencia de rentas no declaradas. Ello hace que la Administración Tributaria deba realizar un trabajo previo de cruces y procesamiento de datos para optimizar su explotación.<br /><br /></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref5" name="_ftn5"><span style="font-family:arial;">[5]</span></a><span style="font-family:arial;"> Al respecto, podemos señalar que este efecto se evidencia en el incremento del 8% en número de declaraciones juradas del Impuesto a la Renta de personas naturales del ejercicio 2004 respecto del ejercicio 2003 y en un 11% del ejercicio 2005 respecto del 2004.<br /><br /></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref6" name="_ftn6"><span style="font-family:arial;">[6]</span></a><span style="font-family:arial;"> Es importante recalcar que estos indicios de evasión y diferencias encontradas, necesitan pasar por un proceso de fiscalización en donde el contribuyente puede efectuar el descargo de las inconsistencias encontradas y sustentar que no existe omisión de sus rentas, al tratarse por ejemplo, de operaciones que corresponden a personas vinculadas a ésta.<br /><br /><br /></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref7" name="_ftn7"><span style="font-family:arial;">[7]</span></a><span style="font-family:arial;"> Por ejemplo, en Colombia en la primera semana de vigencia del impuesto el volumen de transacciones cambiarias vía el sistema bancario cayó de US$ 170 millones a US$ 30 millones y entre 1998 y 2000 (antes y después de la introducción del impuesto), la liquidez total medida como porcentaje del PBI cayó de 40% hasta 36%. Mientras tanto, en Venezuela entre enero y diciembre de 1994 las tenencias de circulante por parte del público aumentaron 20% en términos reales, mientras que el cuasi dinero cayó en 8%. En: </span><span style="font-family:arial;">http://cies.org.pe/node/793</span><span style="font-family:arial;">.<br /><br /></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref8" name="_ftn8"><span style="font-family:arial;">[8]</span></a><span style="font-family:arial;"> (Inciso j) del artículo 9° de la Ley Nº 28194, sustituido por el artículo 2° del Decreto Legislativo Nº 975, publicado el 15 de marzo de 2007, vigente a partir del 16 de marzo de 2007).<br /> </span></div>HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZhttp://www.blogger.com/profile/09910016034320589309noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-325134186354841630.post-84543559627168002412008-09-12T20:13:00.000-07:002008-09-12T20:28:39.351-07:00"LA ANULABILIDAD DEL ACTO JURÍDICO"Introducción <br />I. ACTO JURÍDICO EFICAZ<br />1.1 Los modos de eficacia de un acto jurídico<br />1.1.1 Eficacia constitutiva de relaciones jurídicas.<br />1.1.2 Eficacia modificativa de relaciones jurídicas.<br />1.1.3 Eficacia preceptiva de /a relación jurídica. <br />1.1.4 Eficacia declarativa.<br />1.1.5 Eficacia extintiva de relaciones jurídicas. <br />1.1.6 Eficacia preliminar o previa. <br />1.1.7 Eficacia relativa. <br />1.1.8 Eficacia en directa e indirecta. <br /><br />II. ACTO JURÍDICO INEFICAZ <br /><br />2.1. Causas de la ineficacia del acto jurídico.<br /> Causas de Ineficacia por invalidez <br /> Causas De Ineficacia Funcional<br /><br />III. CLASES DE INEFICACIA <br />3.1. Ineficacia total e Ineficacia parcial <br />3.2. Ineficacia inicial e ineficacia posterior <br />3.3. Ineficacia legal e ineficacia voluntaria <br />3.4. Ineficacia definitiva e ineficacia transitoria <br />3.5. Ineficacia absoluta e ineficacia relativa <br />3.6. Ineficacia automática e ineficacia provocada <br />3.7. Ineficacia estructural e ineficacia Funcional <br />IV. LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO <br />V. EL SISTEMA ADOPTADO POR EL CÓDIGO CIVIL<br />VI. LA NULIDAD Y LA ANULABILIDAD DEL ACTO JURÍDICO<br />VII. ACTO JURIDICO ANULABLE <br />7.1 Delimitación Conceptual <br />7.2 Las Causales de Anulabilidad <br />7.2.1. Por incapacidad relativa del agente <br />7.2.2. Por vicio resultante del error dolo, violencia e intimidación.<br />7.2.3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de terceros.<br />7.2.4. Cuando la ley lo declara anulable <br />7.3. Características del Acto Anulable <br />7.4. Efectos Ulteriores del Acto Anulado <br />7.5. Titulares de la Acción<br />VIII. CONCLUSIONES<br />Bibliografía <br /><br /><br /><br /><br />INTRODUCCIÓN<br />Como es sabido, uno de los temas más importantes del derecho privado y específicamente del derecho civil patrimonial es el de la ineficacia de los actos jurídicos. Pues como se sabe los negocios jurídicos, son supuestos de hecho conformados por una o más declaraciones de voluntad realizadas con el fin de alcanzar un determinado resultado práctico tutelado por el ordenamiento jurídico. Resultado práctico social que en cuanto tutelado por el sistema jurídico se convierte en resultado jurídico conformado por determinados efectos jurídicos. Esto significa, por consiguiente, que todos los negocios jurídicos cuando son celebrados conforme a ley, producen como consecuencia lógica necesaria efectos jurídicos. Dicho de otro modo, los negocios jurídicos son fuente de efectos jurídicos y son celebrados a fin que sean productores de los mismos. Para ello es necesario, como es evidente, que el negocio jurídico cumpla determinados requisitos de validez, además de concurrir todos sus elementos y presupuestos. Como es evidente, la eficacia es el objetivo del ordenamiento jurídico respecto de los negocios jurídicos, por cuanto lo que se busca es que los particulares puedan satisfacer sus más variadas y múltiples necesidades, a través de sus promesas y declaraciones de voluntad y para ello es necesario que las mismas sean capaces o autorizadas para producir efectos jurídicos, bien se trate de la creación, modificación, regulación o extinción de relaciones jurídicas.<br />Sucede sin embargo que en muchos supuestos los actos jurídicos no producen nunca efectos jurídicos o dejan de producir efectos jurídicos que se han venido produciendo. En estos casos nos encontramos frente a supuestos de ineficacia negocial. De esta manera puede señalarse que los negocios ineficaces son aquellos que nunca han producido efectos jurídicos, o aquellos que habiéndolos producido dejan de producirlos posteriormente por la aparición de una causal sobre vi ni ente a la celebración del mismo negocio.<br />Existen, en consecuencia, dos tipos de ineficacia negocial: la ineficacia inicial o originaria (denominada también ineficacia por causa intrínseca o ineficacia estructural) y la ineficacia sobreviniente o funcional (denominada también ineficacia por causa extrínseca). Los supuestos de ineficacia funcional son todos aquellos en los cuales un negocio jurídico que venía produciendo normalmente efectos jurídicos, deja de producirlos posteriormente por la aparición de una causal sobreviniente a la celebración del negocio jurídico. Los supuestos típicos de ineficacia funcional son la resolución y la rescisión. Sin embargo, debe señalarse que en el caso de la rescisión la causal es coetánea a la celebración del negocio jurídico, a pesar que se trata de un supuesto de ineficacia funcional.<br /> Por el contrario, en los supuestos de ineficacia originaria el negocio no produce nunca efectos jurídicos por haber nacido muerto o deja de producir retroactivamente todos los efectos jurídicos que hubieran producido por haber nacido gravemente enfermo. La ineficacia originaria se presenta en dos supuestos: la nulidad y la anulabilidad, recibiendo ambas el nombre genérico de invalidez en el Código Civil peruano. Consiguientemente, existen dos supuestos de invalidez en el sistema jurídico nacional: la nulidad y la anulabilidad, debiendo quedar claramente establecido que el sistema nacional no reconoce la categoría de inexistencia, como sucede en otros sistemas jurídicos como el italiano, francés y español. Debe quedar, por tanto, claramente establecido que en el sistema jurídico nacional existen únicamente los supuestos de nulidad y de anulabilidad conforme se detalla en nuestro Código Civil a partir del artículo 219 y siguientes. En menester en ese sentido de este trabajo monográfico el avocarnos de la figura de la anulabilidad de los actos jurídicos, para lo cual hacemos un pequeño recorrido de los conceptos fundamentales que se deben delimitar para el mejor entendimiento de la figura de la anulabilidad, así como, a la vez pretendemos establecer las características más resaltantes de la figura que nos ocupa y sus semejanzas y diferencias con la de la nulidad.<br /><br />I. ACTO JURÍDICO EFICAZ<br /><br />Un acto jurídico es eficaz cuando produce los efectos que le son inherentes, como la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas, es decir, derechos y deberes<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.<br /><br />El acto jurídico es regulado por el ordenamiento jurídico para que produzca sus efectos peculiares. y con ese fin realizan los sujetos los actos concretos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> en la vida real. Tales efectos son los queridos por las partes (efectos voluntarios), además de los contemplados por el ordenamiento jurídico (efectos legales).<br /><br />Diez-Picazo<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> expresa, «dentro del cuadro general de los efectos del negocio (eficacia negocial típica) podemos distinguir un grupo de efectos que se producen como realización práctica de un propósito lícito y tutelado por el ordenamiento jurídico y otro grupo de efectos que se producen por imperio de la ley (eficacia negocial ex lege o eficacia legal), donde a su vez pueden distinguirse los efectos antepuestos a la disposición privada (eficacia legal imperativa) y los efectos pospuestos al ordenamiento privado y que sólo funcionan en defecto de él (eficacia legal dispositiva o supletoria).<br /><br />Como se sabe por regla el acto jurídico solamente produce efectos para la parte. cuando es unilateral, o entre las partes, cuando es bilateral o plurilateral (principio de la relatividad del acto jurídico). En Otros términos, el acto jurídico es res inter alios acta, produce efectos entre las partes, pero no los produce ni en favor ni en contra de terceros.<br /><br />Excepcionalmente, el acto jurídico puede surtir efectos respecto de terceros (extraños al acto jurídico). Por ejemplo, el contrato de seguro de vida; el de seguro de crédito; el de seguro de responsabilidad civil; el contrato de fideicomiso; el copropietario puede adquirir mediante contrato de servidumbre en beneficio dci predio común, aunque lo ignoren los demás copropietarios (art. 1042). En fin, quedan comprendidos en las excepciones al principio de la relatividad del acto jurídico, todo acto por el cual una de las partes (el promitente) se obliga frente a la otra (el estipulante) a cumplir una prestación en beneficio de tercera persona (art. 1457), así como los casos en los cuales es un tercero el que asume una obligación derivada de un acto en el cual no es parte, y. gr., en las compras mediante tarjeta de crédito, el deudor primario del precio no es el comprador, sino la entidad emisora de la tarjeta de crédito.<br /><br />El acto jurídico, generalmente, produce sus efectos desde el momento mismo en que se perfecciona (en que nace) y para el futuro, pero a diferencia de la ley, puede tener efectos retroactivos por voluntad de las partes o por disposición de la ley. Los efectos pueden ser inmediatos (como en una compraventa al contado) o diferidos (cuando, por ejemplo, en una compraventa se difiere el pago del precio o la entrega del bien), instantáneos (las prestaciones se pueden cumplir en un solo momento) o duraderos (dura la ejecución de la prestación, así, por ejemplo, el arrendador debe mantener al arrendatario en el uso útil del bien por todo el tiempo que dura el contrato).<br /><br />1.1 Los modos de eficacia de un acto jurídico:<br /><br />Dentro de los modos o tipos de eficacia se tienes a los siguientes<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> :<br /><br />1.1.1 Eficacia constitutiva de relaciones jurídicas. Con el acto jurídico el sujeto o sujetos que lo celebran crean una relación jurídica que antes no existía. Por ejemplo, con el matrimonio se crea una relación jurídica entre marido y mujer; con el contrato de arrendamiento se crea una relación jurídica entre arrendador y arrendatario.<br /><br />1.1.2 Eficacia modificativa de relaciones jurídicas. Con el acto jurídico se puede alterar la estructura o el contenido de un acto jurídico preexistente. Por ejemplo, cuando se incrementa o reduce la renta que viene pagando el arrendatario; la renovación de una obligación a su vencimiento por el plazo que acuerden las partes; el acreedor recibe como cancelación total o parcial un bien distinto del que se le debía.<br /><br />1.1.3 Eficacia preceptiva de /a relación jurídica. Con el acto jurídico no se crea una simple relación social, sino que se crea, modifica o extingue, una relación jurídica que no es otra cosa que un conjunto de derechos y deberes u obligaciones, respaldados por la fuerza coercitiva del Estado. Por eso, el acto jurídico es una norma particular vinculante para las partes en él involucradas. Las partes deben cumplir todo lo que el acto jurídico les impone y pueden hacer todo lo que les autoriza. Por ejemplo, en un contrato de compraventa se establece que el vendedor está obligado a transferir la propiedad del bien vendido y el comprador está obligado a pagar el precio pactado. Las partes contratantes deben adecuar su conducta a esta norma particular, porque si el vendedor no entrega el bien vendido o el comprador no paga el precio. pueden ser obligados a ello incluso coercitivamente. Las estipulaciones o cláusulas del acto jurídico no constituyen simples consejos o ruegos para las partes, sino que constituyen mandatos imperativos de obligatorio cumplimiento.<br /><br /><br />1.1.4 Eficacia declarativa. Mediante el acto jurídico se puede constatar la existencia de una relación jurídica preexistente (como reconocer un hijo; reconocer una deuda) o aclarar su significado (esto sucede cuando se interpreta el acto jurídico).<br /><br />1.1.5 Eficacia extintiva de relaciones jurídicas. Con el acto jurídico se puede poner fin a una relación jurídica. Por ejemplo, por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto (art. 1313).<br /><br />1.1.6 Eficacia preliminar o previa. A diferencia de los casos anteriores de eficacia definitiva del acto jurídico, es posible también una eficacia preliminar (o preeficacia o eficacia prodrómica). Por ejemplo, en los actos sometidos a condición suspensiva, pendiente ésta no surge la relación jurídica final que el acto debe producir, sin embargo, las partes están vinculadas por una relación preliminar consistente en derechos y deberes que no son los correspondientes a la situación final, sino que consisten en el deber que tienen las partes de no impedir o forzar de mala fe el cumplimiento de la condición y el derecho a los actos conservatorios del acreedor condicional. El contenido de la relación preliminar es compatible con el efecto final, que, en el caso del ejemplo, se alcanzará si es que se verifica la condición. Alcanzado el efecto final se extingue la relación preliminar.<br /><br />1.1.7 Eficacia relativa. El acto jurídico tiene una eficacia relativa, porque surte sus efectos solamente entre los sujetos que en él son partes por haber intervenido en su celebración por sí o mediante representante y frente a los sujetos que sin haber intervenido en la celebración son los destinatarios del acto jurídico (v. gr., el heredero testamentario, el legatario), y no frente a terceros (personas ajenas al acto jurídico).<br /><br />Respecto de terceros el acto jurídico es una res inter alios acta (una cosa hecha por otros). Los terceros no pueden adquirir derechos ni contraer deberes u obligaciones de un acto jurídico en el cual no son parte. El acto jurídico es un acto de ejercicio de la autonomía de la voluntad privada para regular los intereses propios, no para invadir la esfera jurídica ajena. Este principio está contenido en el art. 1363 que dispone que los contratos sólo producen sus efectos entre las partes que los otorgan , sus herederos. Aunque esta regla está referida solamente a los contratos, puede aplicarse a todo tipo de acto jurídico, incluso puede ser trasladada al campo del acto jurídico disponiendo: el acto jurídico sólo produce sus efectos catre las partes que lo otorgan y sus herederos. Sin embargo, este principio no es absoluto, porque se presentan casos en que con un acto jurídico se puede afectar a personas que son ajenas a su celebración (el contrato en favor de tercero, los acreedores pueden solicitar que se declare la invalidez de los actos de sus deudores con los cuales se perjudique el recupero de sus créditos, etc.). Es decir, el acto jurídico tiene una eficacia interpartes y también puede tener una eficacia respecto de terceros.<br /><br />Los terceros se clasifican en terceros relativos: los sucesores a título particular y los acreedores, y los terceros absolutos. El sucesor a título particular sucede a una persona en determinado derecho, pero es extraño a los otros actos jurídicos realizados por su antecesor, los cuales no lo tocan para beneficiarlo ni para perjudicarlo (el comprador, el legatario, etc.). El acreedor puede interferir en los actos que realice u deudor cuando con tales actos ponen en peligro el recupero de la acreencia. Los terceros absolutos o penitus extranei son los que no tienen ninguna relación con los que son parte en un acto jurídico .<br /><br />Celebrado el acto jurídico queda insertado como parte integrante del ordenamiento jurídico de una comunidad, de modo que no es solamente de interés de las partes, sino que puede también interesar y a afectar a terceros, porque los actos jurídicos se celebran sobre la base de las situaciones jurídicas creadas por otros actos jurídicos ya celebrados anteriormente. Así, celebrado el matrimonio, éste es algo que no interesa solamente al marido o a la mujer, sino que otras personas tienen que contar con este hecho para determinar, por ejemplo, la cualidad de los bienes (si son propios o son comunes), la condición de los hijos (si son matrimoniales o extramatrimoniales, nacionales o extranjeros). Si recibimos de nuestro deudor un bien en garantía del pago de la deuda, lo hacemos sobre la base de un acto jurídico anterior, en el cual no somos parte, en virtud del cual nuestro deudor ha adquirido válidamente dicho bien. Luego, todo acto jurídico puede desplegar alguna eficacia frente a terceros.<br /><br />1.1.8 Eficacia en directa e indirecta. Como el acto jurídico despliega alguna eficacia respecto de terceros, se puede clasificar a la eficacia en directa e indirecta. La directa se produce entre las partes y sólo excepcionalmente respecto de terceros, cuando las partes o la ley así lo disponen. La eficacia indirecta se produce cuando el acto jurídico repercute en la esfera jurídica ajena como consecuencia de la conexión entre las diversas relaciones jurídicas, ya sea porque éstas se encuentran en una relación de supraordinación o subordinación. o ya porque se condicionan recíprocamente (eficacia refleja). Por ejemplo. la venta del bien arrendado puede poner fin al arrendamiento no inscrito art.. 1 7081: si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda, queda liberado el fiador (art. 1900). 0. también, la eficacia indirecta se da cuando las partes fundan en el acto jurídico una pretensión frente a terceros o bien que oponga la celebración del acto jurídico a la pretensión mantenida por terceros frente a ellas, o bien que terceros se valgan de la celebración del acto jurídico para fundar sus pretensiones frente a las partes.<br /><br />II. ACTO JURÍDICO INEFICAZ<br /><br />Si el acto jurídico no produce sus efectos normales (todos o algunos de ellos) es calificado de ineficaz. El acto es ineficaz tanto cuando no se dan los efectos (sociales, económicos. etc.) perseguidos como cuando se hacen cesar, o los efectos no pueden hacerse valer frente a ciertas personas.<br /><br />El acto ineficaz no produce los efectos que le son propios. es decir, los que se deducen de su contenido o de las normas supletorias que lo regulan. Ello no impide que el acto ineficaz produzca otros efectos dispuestos por la ley. aunque no sean deseados por las partes (por ejemplo, la obligación de pagar los daños derivados del incumplimiento de un contrato).<br /><br />El acto jurídico puede ser ineficaz entre las partes y frente a terceros o puede ser eficaz entre las partes. pero ineficaz u inoponible frente a terceros.<br /><br />El acto jurídico es calificado de ineficaz cuando no produce ninguno de sus efectos o los produce algunos, pero no todos.<br /><br />2.1. Causas de la ineficacia del acto jurídico<br />La ineficacia puede provenir:<br />1) De la invalidez del acto jurídico.<br />2) De causas extrañas al acto jurídico válido.<br />En el primero de estos casos estamos frente a la denominada ineficacia por invalidez o ineficacia estructural, y en el segundo nos encontramos ante la ineficacia funcional.<br />Existe un sector de la doctrina distingue entre ineficacia e invalidez. Windsched dice que el negocio no vale si no reúne los requisitos exigidos por la ley, será ineficaz cuando por cualquier razón no produce efectos.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a><br />Betti manifiesta que un negocio “en el cual falta o se encuentra viciado alguno de los elementos esenciales, o un contrato que carece de uno de los presupuestos necesarios, constitutivos del tipo negocial al que pertenece». En cambio es ineficaz el negocio «en el cual están en regla los elementos esenciales y los presupuestos de validez, y sin embargo impide su eficacia una circunstancia extrínseca a él”. <a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a><br />Hoy se siente la necesidad de superar el binomio ineficacia-invalidez, por aparecer como dos categorías diferentes, cuando en realidad la relación es de género a especie, puesto que el contrato inválido tiene que ser también ineficaz.<br />2.1.1. Causas de Ineficacia por invalidez<br />La ineficacia motivada por la invalidez del acto jurídico puede deberse:<br />a) A causas inherentes a la estructura del acto jurídico.<br />Esto sucede cuándo faltan los elementos intrínsecos que determinan su invalidez como son la falta de manifestación de voluntad (acto jurídico inexistente) o de los denominados “requisitos de validez”.<br />La ineficacia por falta de un “requisito de validez” tiene su origen en la ausencia de los requisitos ad substantiam (o requisitos de validez) en el momento de la concertación del acto jurídico, por tanto, se trata de una ineficacia estructural. Esos requisitos sustanciales son:<br />- Los comunes a todo acto jurídico: los señalados en el art. 140;<br />- Los exigidos para cada acto jurídico en particular, por ejemplo: la falta de precio en la compraventa (art. 1529), la falta de entrega física o jurídica del bien prendado (art. 1058.2), la no inscripción del gravamen hipotecario en el registro de la propiedad inmueble (art. 1099.3); y<br />- Los añadidos por las partes, por ejemplo, las partes pueden convenir que un acto jurídico no formal, como es la compraventa, solamente quedará perfeccionado cuando sea elevado a escritura pública. La falta de cualquiera de estos requisitos legales o convencionales invalida el acto jurídico.<br />b) Cuando el acto se ha celebrado contraviniendo normas que establecen su invalidez.<br />El acto, aun reuniendo sus requisitos de validez, es declarado inválido por la ley. Así, el acto celebrado contraviniendo normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres (art. 5° del T. P.); cuando la condición suspensiva es ilícita o imposible (art. 171); la condición potestativa depende de la mera voluntad del deudor (art. 172). Casos como estos también afectan la estructura interna del acto, lo que determina su invalidez.<br />c) Cuando el acto jurídico adolece de algún defecto por el que la ley autoriza su invalidación, y, con ello su ineficacia.<br />Por ejemplo, los actos celebrados por incapacidades relativos o los llevados a cabo bajo los efectos del error, dolo, violencia o intimidación (art.222); el acto jurídico consigo mismo (art.166).<br />d) Cuando el acto jurídico es simulado carece de eficacia entre las partes y frente a terceros (art. 193).<br />En estos casos estamos en presencia de la ineficacia por invalidez, lo que supone la presencia de una “condición de invalidez” en el acto mismo (ineficacia estructural). El acto inválido o no produce efectos (acto nulo), o no los produce con la estabilidad prometida (acto anulable). La carencia de efectos, en los primeros, o la amenaza de destrucción que pesa sobre los segundos, procede de un hecho intrínseco al acto como es la ausencia de un elemento esencial o la presencia de un vicio o defecto en estos elementos.<br />2.1.2 Causas De Ineficacia Funcional<br />Entre algunos de los supuestos de ineficacia proveniente de causas extrañas a la estructura del acto jurídico podemos mencionar los siguientes:<br />a) La condición y el plazo.<br />El acto jurídico celebrado bajo condición o plazo no produce sus efectos peculiares en tanto dure la pendencia de la condición o el plazo suspensivos, o desde que se verifica la condición resolutoria o se vence el plazo resolutorio.<br />b) La resolución.<br />La resolución deja sin efecto un acto jurídico válido por causal sobreviniente a su celebración. Así, la resolución de la obligación por pérdida del bien debido antes de su entrega al acreedor (art. 1138): la resolución del contrato cuando una de las partes falta al cumplimiento de su prestación (art. 1428); la resolución del contrato cuando la prestación a cargo de una de las partes deviene en imposible (arts. 1431 a 1434); la resolución del contrato cuando una de las prestaciones llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles y no es posible el reajuste para que cese la excesiva onerosidad (art. 1440); la resolución del contrato por vicios ocultos existentes en el momento en que se produce la transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un bien (art. 1511).<br />c) La rescisión.<br />La rescisión deja sin efecto un acto jurídico por causal existente al momento de su celebración; el acto rescindible no está afectado en su origen por una causal que determine su invalidez por nulo o anulable, pero sí por una causal que puede dar lugar a su disolución. El Código Civil regula los siguientes casos de rescisión del contrato:<br />- La acción rescisoria por lesión (art. 1447);<br />- La rescisión por venta de bien ajeno, acción que compete únicamente al comprador de buena fe (art. 1539); y c) la acción de rescisión que compete al compra dor cuando el exceso o falta en la extensión o cabida del bien vendido es mayor a un décimo de la indicada en el contrato (arts. 1575 y 1578).<br />d) El mutuo disenso o resciliación,<br /> Por el mutuo disenso o resciliación, las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto, siempre que no perjudique el derecho de terceros (art. 1313).<br />e) La revocación.<br />La revocación consiste en la declaración unilateral de voluntad por la que se deja sin efecto a otra declaración de voluntad o acto jurídico de la misma persona, cuando ésta tenga tal potestad de hacerlo. Por ejemplo, la revocación de la oferta (art. 1384) del poder (art. 149); el testamento (art. 798); de la donación (art. 1637).<br />f) La reversión.<br />Por la reversión el acto jurídico queda sin efecto debido a que el bien enajenado es restituido al dominio de quien ya ftie su dueño. Así, en el contrato de donación el donante puede reservarse el derecho de reversión del bien donado (art. 1631).<br />g) La retractación.<br />La retractación es el retiro del consentimiento prestado para el perfeccionamiento de un acto jurídico por quien tiene tal potestad. Así, el derecho que tienen las partes de retractarse del contrato preparatorio en el cual se ha entregado arras de retractación (art. 1480); el derecho del comprador de retractarse del contrato cuando al momento de hacerse la venta había perecido una parte del bien (art. 1533).<br /><br /><br />h) El retracto.<br /> El retracto deja sin efecto el acto jurídico con relación al comprador o al que recibe un bien en pago debido a que un tercero, facultado por la ley, se subroga en su lugar y en todas las estipulaciones del contrato. Las personas que tienen derecho de retracto son las señaladas ene! art. 1599.<br />i) La inoponibilidad.<br />El acto inoponible solamente es ineficaz con relación al tercero beneficiado por ley, por ejemplo, la inoponibilidad al acreedor del acto de disposición declarado ineficaz vía acción pauliana (art. 195).<br />j) La excepción de incumplimiento del contrato.<br />En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deban cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo -es decir, el contrato deja de producir efectos-, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento (art. 1426).<br />k) La excepción de caducidad del plazo.<br />Si después de concluido un contrato con prestaciones recíprocas sobreviene el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestación en primer lugar puede suspender su ejecución —se suspende la eficacia del contrato—, hasta que aquélla satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento (art. 1427).<br />k) La separación de cuerpos.<br />Por la separación de cuerpos se suspende los deberes relativos al lecho y habitación y se pone n al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial (art. 332).<br />l) El divorcio.<br />El divorcio disuelve el vinculo matrimonial (art. 348) .<br />Como se aprecia, todas estas causas de ineficacia de! acto jurídico se deben a circunstancias extrínsecas al acto jurídico. A estos elementos, cuya ausencia produce la ineficacia de un acto jurídico que nace válidamente, se les reconoce como «requisitos de eficacia». Así, por ejemplo, son requisitos de eficacia del acto, que se verifique la condición suspensiva o que se cumpla el plazo suspensivo; que en los contratos con prestaciones recíprocas cada parte satisfaga su prestación, porque en caso de que una falta al cumplimiento de su prestación la otra puede optar por la resolución del contrato, y con ello se borre su eficacia; que el deudor no cause daño a su acreedor con sus actos de disposición, porque en caso contrario el acto puede ser declarado judicialmente ineficaz frente al acreedor vencedor en la acción pauliana.<br />La ineficacia por falta de algún «requisito de eficacia», supone la existencia de un acto jurídico válido, pero, que debido a un hecho externo, no produce efectos o no puede seguir produciéndolos, ya porque el acto válido es solamente un elemento del presupuesto normativo del cual se derivan los efectos (ejemplo, el testamento válido no produce efectos sino a partir de la muerte del testador, momento a partir del cual sus bienes, derechos y obligaciones se transmiten a sus herederos -art. 660-), o ya porque las partes incumplen con ejecutar sus prestaciones, o por sobrevenida excesiva onerosidad de la prestación, o porque está pendiente la condición o el plazo suspensivos, o porque la prestación a cargo de una de las partes deviene en imposible, etc.<br />En otros términos, las causas de ineficacia del acto jurídico por invalidez son la nulidad (la inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico está asimilada a la nulidad) y la anulabilidad; y las causas de la ineficacia por falta de algún requisito de eficacia son: la rescisión, resolución, revocación, retractación, la pendencia de la condición o plazo suspensivos, la excepción de incumplimiento, la caducidad del plazo, etc.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a><br />Tanto las circunstancias intrínsecas como extrínsecas son igualmente necesarias para la producción de los efectos jurídicos.<br /><br />III. CLASES DE INEFICACIA<br />En el punto anterior habíamos señalado que los supuestos de ineficacia son aquellos en los cuales los negocios jurídicos celebrados no llegan a producir los efectos jurídicos buscados por las partes, o aquellos en los cuales los efectos jurídicos producidos normalmente desde un inicio desaparecen posteriormente por la aparición de un evento o causa sobreviniente a su celebración que justifica dicha desaparición.<br />La ineficacia del acto jurídico es de varías clases:<br />3.1. Ineficacia total e Ineficacia parcial<br />La ineficacia es total cuando afecta a todas las estipulaciones del acto jurídico, por consiguiente, no produce ningún efecto, por ejemplo, la declaración de nulidad o de resolución de una compraventa.<br />La ineficacia es parcial cuando el acto produce una parte de sus efectos pero no los demás. El acto contiene una o más estipulaciones ineficaces junto a otras que son eficaces. Por ejemplo, el testamento produce los efectos queridos por el testador, menos las disposiciones en favor del notario y sus parientes, y de testigos testamentarios, por cuanto el art, 688 dispone que tales disposiciones son nulas. Otro ejemplo, nadie puede dar por donación más de lo que puede dar por testamento, el contrato de donación es inválido en la parte que exceda de esta medida (art. 1629).<br /><br />3.2. Ineficacia inicial e ineficacia posterior<br />La ineficacia es inicial cuando:<br />1° El acto jurídico no ha quedado válidamente constituido, por lo que no puede producir efectos jurídicos (el acto nulo).<br />2° El acto jurídico ha quedado válidamente constituido, pero el ordenamiento. jurídico, por alguna razón, establece su ineficacia. Por ejemplo, el donante que ha desmejorado de fortuna puede eximirse de entregar el bien donado en la parte necesaria para sus alimentos (art. 1633).<br />3° El acto se ha constituido válidamente, pero para que produzca efectos falta que concurra algún requisito de eficacia (acto potencialmente eficaz). Por ejemplo, el acto sometido a condición o a plazo suspensivo. <br />La ineficacia posterior se da cuando el acto inicialmente eficaz, o al menos potencialmente eficaz, sobreviene ineficaz por razones diversas:<br />1° La presencia de vicios o defectos en los elementos esenciales o requisitos de validez pueden dar lugar a que ulteriormente el acto jurídico sea declarado ineficaz. Este es el caso del acto anulable a iniciativa de la parte cuya determinación está afectada por los vicios de la voluntad. El acto anulable sobreviene ineficaz como consecuencia de la declaración judicial de nulidad.<br />2° El acto jurídico válido puede devenir en ineficaz cuando, por disposición de la ley o de las partes, concurren determinadas circunstancias que afecten las relaciones reguladas, caso en el que las partes puedan atacar el acto para destruir su eficacia. Ejemplos, la retractación, la rescisión, la resolución.<br />3° Por su naturaleza, el acto jurídico permite su posterior destrucción por virtud de ciertos actos, así el caso de la revocación9. Por ejemplo, el acto por el cual el notario restituye al testador el testamento cerrado produce la revocación de dicho testamento (art. 700); si el representado designa nuevo representante para el mismo acto para el cual había otorgado poder o el representado ejecuta él mismo tal acto, importa que revoca el poder anterior (art. 151).<br />4° El acto tiene una eficacia temporalmente limitada o para que subsista necesita que se den determinadas circunstancias. Por ejemplo, el acto sujeto a condición o a plazo resolutorios; el testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deja de estar en campaña y llega a un lugar del territorio nacional donde sea posible que otorgue testamento en las formas ordinarias prescritas en el Código (art. 715).<br />3.3. Ineficacia legal e ineficacia voluntaria<br />La ineficacia legal del acto jurídico está dispuesta por ley, y. gr., el testamento no produce efectos sino a partir del momento de la muerte del testador (art. 686).<br />La ineficacia voluntaria está dispuesta por la voluntad del otorgante u otorgantes. Por ejemplo, los actos sometidos a condición<br />3.4. Ineficacia definitiva e ineficacia transitoria<br />El acto jurídico con ineficacia definitiva no tiene la posibilidad de llegar a ser eficaz. Por ejemplo, la ineficacia derivada de los actos nulos, los mismos que n pueden convalidarse por confirmación, ratificación o conversión.<br />La ineficacia transitoria, llamada también ineficacia suspendida, no produce efectos temporalmente. Veamos algunos ejemplos: el acto cuya eficacia está subordinada a una autorización administrativa; el testamento mientras vive el testador; los actos bajo condición o plazo suspensivos, casos en lo que el acto no produce efectos sino a partir de la muerte del testador, o de la verificación de la condición o del cumplimiento del plazo. Si estos hechos no se producen el acto deviene en ineficaz definitivo.<br />3.5. Ineficacia absoluta e ineficacia relativa<br />El acto jurídico con ineficacia absoluta carece de efectos para toda persona, por’ eso se dice que es una ineficacia erga omnes. Por ejemplo, cuando el acto es nulo, la acción para la declaración de nulidad puede ser hecha valer por quienquiera, que tenga interés, contra cualquiera.<br />La ineficacia absoluta puede ser total o parcial. Es total cuando todas las estipulaciones del acto no producen efectos para nadie como el caso de la compraventa nula. Y es parcial, cuando solamente algunas de las estipulaciones del acto no producen efectos para nadie, mientras que las Otras surten todos sus efectos frente a todos los que quedan involucrados en dicho acto. Por ejemplo, en un testamento con estipulaciones a favor de los parientes del testador y otras a favor del notario ante el cual se otorgó, las primeras son eficaces ante los parientes o sus herederos (art. 686), mientras que las estipulaciones a favor del notario adolecen la ineficacia absoluta, ni el notario ni sus herederos ni los representantes de uno u otro tienen derecho a reclamar herencia alguna (art. 688).<br />La ineficacia es relativa, denominada también strictu sensu, el acto no produce efectos en cuanto a determinadas personas, pero sí con relación a otras. Los actos con ineficacia relativa se denominan inoponiblest0. Ejemplos: el matrimonio putativo, es inoponible al cónyuge de buena fe y a los hijos (art. 284); el acto declarado ineficaz vía acción pauliana, el cual produce sus efectos entre las partes que lo celebraron, pero no con relación al acreedor vencedor en dicha acción, es decir, es inoponible al acreedor triunfante en el proceso judicial por dicha acción (art. 195): el contrato de arrendamiento no inscrito surte sus efectos entre las partes, pero no frente al adquirente del bien arrendado, quien puede darlo por concluido (art. 1 708.2). o sea el contrato de arrendamiento no inscrito es inoponible al adquirente del bien en propiedad; el acto celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le ha conferido es ineficaz con relación al representado, pero el representante queda obligado frente al tercero con quien celebró el acto (art. 161).<br />La ineficacia relativa también puede ser parcial o total, según que solamente alguna de las estipulaciones del acto jurídico o todas ellas sean ineficaces frente a todos los sujetos.<br />3.6. Ineficacia automática e ineficacia provocada<br />La ineficacia automática opera de pleno derecho, ipso jure, por el solo mandato de la norma jurídica, no requiere de sentencia judicial que lo declare, y si se pretende ante los tribunales para que la declaren, la acción y la sentencia son meramente declarativas, se declara un estado de ineficacia ya existente. Por ejemplo, el acto al cual le falta la manifestación de voluntad (art. 219.1). La ineficacia automática es creada por la ley en protección del interés general, razón por la que el juez puede declararla de oficio.<br />En la ineficacia provocada, el acto jurídico nace eficaz, pero deviene en ineficaz por una sentencia judicial que lo declare a instancia del sujeto autorizado por ley para impugnar el acto (acto impugnab1e). La sentencia que declara la ineficacia del acto es constitutiva, puesto que declara ineficaz a un acto que hasta ese momento era eficaz. Por ejemplo, el acto jurídico anulable es eficaz desde su celebración, pero deviene ineficaz por efecto de la sentencia judicial que lo declara nulo (art. 222). La ineficacia provocada es un medio de protección de intereses particulares, motivo por el cual solamente puede ser declarada a instancia de la parte interesada y autorizada por ley para impugnar el acto.<br />3.7. Ineficacia estructural e ineficacia Funcional<br />Cuando la ineficacia es estructural<a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>, el acto jurídico no produce efectos porque al momento de su concertación falta un elemento referido a su estructura o existe algún vicio. Por ejemplo, falta la manifestación de voluntad o algún requisito de validez, o la voluntad está viciada por error, dolo, violencia o intimidación.<br />Si la ineficacia es funcional<a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>, el acto no obstante ser válido no produce alguno o todos los efectos que le son propios por una causal extraña a su estructura, como puede ser la falta de la verificación de la condición suspensiva o verificación de la resolutoria, la resolución del contrato por incumplimiento, la revocación de la donación por las causales de indignidad o desheredación.<br /><br />IV. LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO<br />Acto jurídico válido es el que reúne todos los requisitos exigidos por ley (tanto los comunes a todo acto jurídico como los específicos para cada acto en particular), además de los voluntariamente añadidos por las partes, y siempre que tales requisitos carezcan de vicios que los afecten, caso contrario, deviene en inválido.<br />Cuando el acto reúne los elementos esenciales (lo que el art. 140 denomina: requisitos de validez), se dice que es válido (o perfecto), tiene valor: en cambio, la eficacia está referida a la producción de efectos jurídicos.<br />Existen actos jurídicos, como el contrato, que para que existan válidamente se requiere que, además de reunir todos los requisitos esenciales, las partes estén conforme sobre todas las estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria (art. 1359). Sin embargo, el contrato, vale decir el acto jurídico, puede tener validez reservada (supeditada) cuando carezca de alguna estipulación, siempre y cuando ésta sobrevenga; por ejemplo, el art. 1360 establece: «Es válido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna estipulación. siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente». Si se comprueba que la estipulación reservada no puede ya sobrevenir, el acto no queda constituido válidamente; no hay contrato. Mencionemos otro ejemplo: la validez de los actos jurídicos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro, queda subordinada a que se cumpla con este requisito de la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes a su inscripción; si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes lo hubieran celebrado serán ilimitada y solidariamente responsables frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros (art. 70 de la N°26887, Ley General de Sociedades).<br />La concurrencia de todos los requisitos de validez determina que el acto jurídico exista válidamente; el concepto de «validez del acto jurídico» coincide con el de «existencia del acto jurídico». El acto o negocio válido es existente; un acto o negocio inválido es inexistente para el Derecho, «no hay» acto jurídico (art.l359). El acto.al cual le falta alguno de los requisitos de validez adolece de nulidad absoluta (la inexistencia se asimila a la nulidad absoluta) (art. 219) y si concurren los requisitos de validez, pero están viciados, el acto adolece de anulabilidad (art. 221).<br />En definitiva, la invalidez constituye la hipótesis principal y característica de la ineficacia del acto jurídico. Es inválido un acto jurídico cuando la ley lo priva de sus efectos normales, por falta de uno de sus elementos esenciales, o por ser contrario al ordenamiento jurídico cuando viola normas imperativas, el orden público, o las buenas costumbres (no se puede calificar como válido a un acto jurídico que viola el ordenamiento jurídico).<br />De ordinario, el acto válido es también eficaz y el acto inválido es ineficaz. Sin embargo, el que el acto sea válido no implica que necesariamente sea eficaz y sucede que hay actos inválidos que producen efectos.<br />En efecto, no todo acto válido es eficaz’2. Hay actos válidos, pero ineficaces. La ineficacia de un acto válido puede deberse a la ley, por ejemplo, el testamento no produce efectos sino después de la muerte del testador (art. 686), esto debido a que el testamento es sólo uno de los elementos del supuesto de hecho al cual la norma le enlaza el efecto sucesión testamentaria; el supuesto de hecho de la norma contenida en el art. 686 está integrado por el testamento y la muerte del testador, o a la voluntad de las partes, como el caso de los actos sometidos a condición o plazo suspensivos.<br />Tampoco no todo acto inválido es ineficaz. Hay actos inválidos pero eficaces. Veamos algunos ejemplos: los actos anulables producen todos sus efectos en tanto no se declare su nulidad (eficacia provisional que puede ser definitiva si el acto es confirmado o por prescripción de la acción de anulabilidad); un acto jurídico simulado es sólo aparente: no existe como acto real, sin embargo, la simulación no puede ser opuesta al tercero que de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente (art. 194), es decir, la apariencia es eficaz por cuanto está legitimando el derecho del tercero; el matrimonio de un sordomudo que no sepa expresar su voluntad de manera indubitable es nulo por falta de voluntad, pero si aprende a expresarse sin lugar a duda y no ejercita la acción de nulidad dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó su incapacidad, el matrimonio se convalida, deviene en plenamente eficaz, por cuanto ha caducado su derecho de pedir la nulidad (art. 274.2).<br /><br />V. EL SISTEMA ADOPTADO POR EL CÓDIGO CIVIL<br />El Código civil reconoce dos formas de invalidez: la nulidad y la anulabilidad.<br />Esta posición del Código es correcta, porque de este modo se gradúa la reacción del Derecho frente a las diferentes causales de invalidez del acto jurídico. respetando, cuando el caso lo amerite, el principio fundamental de la conservación del acto además, se limita las formas de invalidez a los dos tipos fundamentales que, según la experiencia tradicional, son indispensables y se evita un excesivo fraccionamiento de la regulación de esta figura de la invalidez. Sin embargo, con relación al acto anulable no hay acuerdo ni en la doctrina ni en la legislación sobre si es válido o inválido, en todo caso, si de él se puede hablar de validez será para referirse solamente, si cabe la expresión, a una validez provisional herida de muerte por la existencia de defectos o vicios que afectan los elementos esenciales de su propia estructura interna. <a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a><br />El Código Civil reconoce como inválidos a los actos nulos y a los anulables. Así, en materia de Derecho de Familia, el matrimonio nulo (arts. 274 a 276) y el matrimonio anulable (arts. 277 y ss.) están comprendidos dentro de la Invalidez del matrimonio que es el titulo que lleva el Capítulo Quinto, del Título 1 del Libro III. Existe una invalidez radical, absoluta, debida a motivos muy graves, v. gr., la falta de manifestación de voluntad o de otros requisitos de validez del acto, y una invalidez relativa, provocada, generalmente debida a la existencia de vicios de la voluntad o a que el sujeto adolece de incapacidad relativa.<br />Porque el acto anulable adolece de invalidez puede ser convalidado mediante confirmación.<br />No se debe identificar la invalidez con la ineficacia. La invalidez se refiere a una apreciación valorativa del acto, mientras que la ineficacia es atinente a sus efectos. La invalidez constituye una de las causales de ineficacia del acto, es decir, no toda ineficacia proviene de la invalidez, porque hay también una ineficacia de actos válidos (ineficacia funcional).<br /><br /><br />VI. LA NULIDAD Y LA ANULABILIDAD DEL ACTO JURÍDICO<br /><br />Para poder referirnos a la figura de la anulabilidad del acto jurídico tenemos que hacerla haciendo un análisis comparativo con la de la nulidad.<br /><br />Pues como se sabe la nulidad puede ser absoluta o relativa, pues a actos nulos se les denomina actos con nulidad absoluta o nulidad radical, y a los actos anulables se les denomina, actos con nulidad relativa o actos impugnables, en ese sentido podríamos afirmar que la figura de la anulabilidad vendría a ser una figura que nos lleva a la nulidad del acto jurídico y por ende una subespecie de esta.<br /><br />Pues bien, a fin de establecer las características de la nulidad y de la anulabilidad, mencionaremos las semejanzas y diferencias entre ambas categorías.<br /><br />6.1. Semejanzas entre Nulidad y Anulabilidad<br /> <br />- Todas las causales de nulidad como aquellas de anulabilidad se presentan siempre al momento de celebración del negocio, es decir, al momento de su formación y por ello es que se habla de ineficacia originaria.<br />- Las causales de nulidad al igual que las de anulabilidad suponen siempre un defecto en la estructura negocial y se dice por ello que son supuestos de ineficacia estructural. Esto significa en consecuencia que los negocios nulos, al igual que los anulables, son siempre negocios que tienen una estructura defectuosa, es decir, negocios jurídicos mal conformados y por ende inválidos. Por eso, en el caso de la rescisión, aun cuando la causal es también coetánea a la celebración del negocio jurídico, no se trata de un supuesto de ineficacia estructural, por cuanto la causal no supone un defecto en la estructura del negocio jurídico, sino que se trata de un defecto ajeno a la conformación estructural del negocio jurídico. Los supuestos de invalidez suponen siempre, además de una causal que se presenta al momento de la formación o celebración del negocio jurídico, un defecto estructural y es por ello mismo que se habla de ineficacia estructural, por tratarse de negocios jurídicos mal conformados, cosa que no sucede con ninguno de los supuestos de ineficacia funcional, llamada también por ello mismo ineficacia por causa extrínseca.<br />- Tanto las causales de nulidad como las de anulabilidad son de carácter legal, es decir, establecidas e impuestas por la ley, no pudiendo ser creadas por los particulares. Esta característica es muy importante por cuanto existe en el Perú la mala costumbre de invocar sin fundamento alguno causales de nulidad, tanto por abogados como por magistrados en general. Permanentemente escuchamos y leemos que cuando un abogado o un litigante considera que un contrato o negocio jurídico no le es conveniente, se invoca siempre que existe una causal de nulidad o una causal de anulabilidad. Este proceder típico de nuestro medio es totalmente equivocado y lleva a gran confusión, por ello todos los autores y todos los códigos civiles de los diferentes sistemas jurídicos son unánimes en que las causales de nulidad y de anulabilidad son siempre legales, se fundamentan siempre en el principio de legalidad. Esto significa, en consecuencia, que las causales de invalidez no pueden ser pactadas o ser resultado de la voluntad de las partes o, lo que es lo mismo, no deben sustentarse en el principio de la autonomía privada, sino exclusivamente en el principio de legalidad. La invalidez, sea la nulidad o la anulabilidad, es una sanción que impone el ordenamiento jurídico a los negocios jurídicos que no se ajustan a determinadas aspectos estructurales de orden legal. Las causales de invalidez solamente pueden venir establecidas por ley. Cosa distinta es que en materia de nulidad, las causales pueden considerarse tácita o implícitamente consideradas en las normas jurídicas o en las bases del sistema jurídico en general, bien se trate del orden público o de las buenas costumbres. Ni la doctrina ni la jurisprudencia, ni el juez, pueden crear causales de invalidez. El juez solamente está facultado a declarar una nulidad de oficio cuando la misma resulte manifiesta.<br /><br /><br />6.2. Las diferencias entre nulidad y anulabilidad<br /><br />Habiendo establecido las semejanzas entre ambas categorías de invalidez, corresponde ahora, en este panorama introductorio, precisar muy brevemente sus diferencias<a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>:<br /><br />- La definición es distinta: el negocio nulo es aquel que carece de algún elemento, presupuesto o requisito, o aquel que teniendo todos los aspectos de su estructura tiene un contenido ilícito, por contravenir las buenas costumbres, el orden público o normas imperativas. Por el contrario el negocio anulable es aquel que tiene todos los aspectos de su estructura y su contenido es perfectamente lícito, sólo que tiene un vicio estructural en su conformación. Se dice por ello que el negocio anulable es el negocio viciado.<br /><br />- El negocio nulo nunca produce los efectos jurídicos que tenía que haber producido y se dice por ello que nace muerto. Sin embargo, debe mencionarse que el negocio nulo, si bien no produce nunca efectos jurídicos de los que tenía que haber producido abstractamente, puede eventualmente producir otros efectos jurídicos aunque como un hecho jurídico distinto, no como el negocio celebrado por las partes originariamente. Por eso se dice que los negocios jurídicos nulos nunca producen los efectos que en abstracto tenían que haber producido. Por el contrario, el negocio anulable nace con vida y produciendo todos sus efectos jurídicos, pero por haber nacido con un vicio en su conformación tiene un doble destino alternativo y excluyente: o es confirmado, es decir, subsanado por la parte afectada por la causal, en cuyo caso seguirá produciendo normalmente todos sus efectos jurídicos, o es alternativamente declarado judicialmente nulo, en cuyo caso la sentencia que declara la nulidad opera retroactivamente a la fecha de celebración del negocio anulable.<br /><br />- La acción de nulidad puede interponerla no sólo cualquiera de las partes, sino cualquier tercero, siempre que acredite legítimo interés económico o moral. Incluso puede interponerla el Ministerio Público al cumplir su rol de defensor de la legalidad. Por el contrario, la acción de anulabilidad, cuyo objetivo es que se declare la nulidad del negocio anulable, sólo puede interponerla la parte perjudicada por la causal en cuyo beneficio la ley establece dicha acción. Más aún la nulidad puede también ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.<br />- Las causales de nulidad están basadas en la tutela del interés público, mientras que las causales de anulabilidad tutelan el interés privado.<br /><br />- Los negocios nulos no son confirmables, a diferencia de los negocios anulables que sí son subsanables por la confirmación.<br /><br />- La sentencia en materia de nulidad es simplemente declarativa, se limita a constatar que se ha producido la causal de nulidad y que el negocio nunca ha producido efectos jurídicos, mientras que la sentencia en materia de nulidad del negocio anulable es constitutiva y por ello tiene efecto retroactivo a la fecha de celebración del negocio jurídico:<br /><br />- La anulabilidad siempre es expresa, es decir, viene siempre declarada directamente por la norma jurídica, mientras que la nulidad puede ser expresa o tácita. La nulidad expresa o textual es aquella que se presenta cuando la norma declara directamente la nulidad del negocio en un determinado supuesto, mientras que la nulidad tácita o virtual es aquella que se configura cuando el negocio celebrado contraviene las buenas costumbres, el orden público o una o varias normas imperativas. Las nulidades virtuales son pues aquellas que se infieren o se deducen de una interpretación integradora del sistema jurídico en su totalidad. Como es evidente, la mayor parte de nulidades son tácitas o virtuales. Asimismo, debemos mencionar que las causales genéricas de nulidad se encuentran reguladas en el artículo 219, mientras que las causales genéricas de anulabilidad en el artículo 221 del Código Civil.<br /><br />- Finalmente, debemos señalar que en el Código Civil peruano no se aplica el principio de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, por cuanto la acción de nulidad prescribe a los diez años, mientras que la acción de anulabilidad a los dos años.<br /> <br />VII. ACTO JURIDICO ANULABLE<br /><br />7.1 Delimitación Conceptual<br /><br />El acto jurídico anulable, o sea , el que padece de nulidad relativa, es aquel que reúne los elementos esenciales o requisitos de validez, y , por tanto, es eficaz, pero, por adolecer de un vicio, a pedido de una de las partes, puede devenir en nulo. No ofrece, al contrario de lo que ocurre con el acto nulo, dificultades serias en su delimitación conceptual.<br /> <br />Para Betti<a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a> anulable es el negocio que, aun no careciendo de los elementos esenciales y hasta originando la nueva situación jurídica puede, tras la reacción de la parte interesada, ser removido con fuerza retroactiva y considerando como si nunca hubiera existido: la nulidad surge sólo por efecto de sentencia cuando un interesado toma la iniciativa de hacerla pronunciar por el juez como consecuencia de los vicios que afectan al negocio.<br /><br /> La idea de anulabilidad de un acto jurídico apareció en el Derecho Romano con posterioridad a la de la nulidad. Se originó como un medio de protección concedido por el Pretor a quien podía ser perjudicado por un acto jurídico al que se le reconocía validez por que reunía las condiciones exigidas por el Ius Civiles, pero adoleciendo de un defecto en su formación.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a><br />El acto anulable produce normalmente los efectos que le son peculiares, pero, a petición de parte interesada, puede declararse nulo judicialmente con efectos retroactivos al momento de su celebración, siempre que concurra alguna de las causales (vicios o defectos de los requisitos de validez) legales que lo invalidan. El acto anulable no es nulo por sí, pero está afectado de un vicio que lo invalida. Produce efectos, pero éstos pueden ser eliminados si, y sólo si, el acto es impugnado por la parte en cuyo interés se ha establecido la invalidez. La eficacia del acto anulable, pese a la invalidez, puede llegar a ser definitiva por efecto de la prescripción de la acción de anulación o de la confirmación.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a><br />7.2. Las Causales de Anulabilidad<br /> <br /> Nuestro Código Civil en su artículo 221° recoge las causales de anulabilidad:<br /><br />El acto jurídico es anulable:<br /> <br />1.- Por incapacidad relativa del agente.<br /> 2.- Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.<br />3.- Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero .<br />4.- Cuando la ley lo declare anulable.<br /><br /> Esta norma tiene como precedente el artículo 1125° del código Civil de 1936 y su redacción corresponde a la adoptada por la Comisión Revisora.<br /><br /> El acto anulable, al igual que el nulo, sólo puede serlo por causales establecidas en el acotado artículo 221, pues su enumeración es taxativa.<br /><br />7.2.1. Por incapacidad relativa del agente (el art. 44 enumera los casos de incapacidad relativa).<br />La incapacidad relativa, al contrario de la incapacidad absoluta que hace nulo al acto jurídico, sólo lo hace anulable, pues la manifestación de voluntad ha sido emitida por un sujeto que está en la posibilidad de discernir y manifestar su voluntad porque, de no estarlo, sería incapaz absoluto.<br /><br /> La incapacidad relativa a la que se refiere la causal es la incapacidad de ejercicio, siendo tales incapaces los enumerados por el artículo 44° del Código Civil, es decir:<br />- Los mayores de 16 y menores de 18 años de edad<br />- Los retardados mentales<br />- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad<br />- Los pródigos<br />- Los que incurren en mala gestión<br />- Los ebrios habituales<br />- Los toxicómanos<br />- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil<br /><br />Al igual que en el caso de la incapacidad absoluta, la causal fundada en la incapacidad relativa tiene una norma complementaria de carácter especial en la que se prevé la posibilidad de que el incapaz relativo pueda también celebrar actos jurídicos. Es la contenida en el artículo 227° del Código Civil según la cual “ Las obligaciones contraídas por los mayores de 16 y menores de 18 son anulables, cuando resultan de actos practicados sin la autorización necesaria”.<br /><br />Este dispositivo es incompleto; no todos los actos realizados por los incapaces relativos son anulables. La regla general según la cual los actos jurídicos realizados por incapaces relativos son anulables, tiene muchas excepciones establecidas por la ley. En muchos casos, la ley dispone que estos incapaces legales, si cuentan con capacidad de discernimiento, pueden realizar válidamente ciertos actos. Por ejemplo, los casos contemplados en los arts. 46, 455, 456, 457, 1358, etc. Presentamos el siguiente texto para su ulterior modificación:<br />7.2.2. Por vicio resultante del error dolo, violencia e intimidación.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a><br />El acto viciado por error<a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn16" name="_ftnref16">[16]</a>, dolo, violencia o intimidación, o celebrado por un incapaz relativo, es simplemente anulable en consideración a la eventualidad de que pueda todavía resultar útil a la parte que la ley entiende tutelar con las causales de anulabilidad. Es racional dejar a la parte que ha actuado con incapacidad relativa o bajo los efectos del error, dolo, violencia o intimidación, la posibilidad de decidir por la eliminación del acto o por tenerlo firme. Con el acto anulable, el ordenamiento jurídico trata de tutelar intereses disponibles de una de las partes del acto, razón por la cual hace depender de su voluntad la eliminación del acto mismo. En efecto, puede darse que no obstante las causales de anulabilidad, el acto le resulte todavía conveniente; en tal caso, si se hubiese establecido la nulidad en vez de la anulabilidad, la invalidez del acto operaría necesaria y automáticamente, lo cual terminaría por dañar absurdamente a la parte en cuyo interés se ha establecido la invalidez. Así, si adquiero una pintura en él convencimiento erróneo que es obra de un cierto pintor, puede suceder que me es conveniente conservarlo porque me place y vale el precio que he pagado; por ello, la ley hace depender de mi iniciativa su anulación. Pero es del todo excluida una eventualidad similar cuando al acto le falta alguno de los requisitos de validez. Si, por ejemplo, celebro un contrato de compraventa para adquirir un bien que en realidad ya es mío (hecho que desconocía), la operación está radicalmente privada de justificación y utilidad; razón por la cual el acto es sin duda nulo.<br />El acto jurídico realizado bajo los efectos de la violencia física puede ser visto desde una doble perspectiva: o puede considerarse como un acto inexistente por falta de voluntad<a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn17" name="_ftnref17">[17]</a> atribuible a su autor, y, por tanto, nulo; o, puesto que la acción violenta compromete la libertad del sujeto. considerar que el acto adolece de un vicio de la voluntad y que, por consiguiente, es anulable. La duda que se presenta al respecto tanto en la doctrina como en la legislación comparada, nos conduce a preferir esta última solución. Además, se debe tener en cuenta que en la práctica se presentan dificultades para distinguir entre violencia material, a la cual la víctima no pueda resistir, y la mera violencia moral o intimidación, lo que justifica la unificación de ambas figuras como causales de anulación del acto jurídico.<br />Si se ha de considerar a la violencia física como causal de nulidad, no obstante la mencionada duda, lo mismo se tendría que hacer con el denominado error obstativo que es aquél que recae sobre la declaración, lo que determina la absoluta falta de voluntad negocial o de contenido. Por ejemplo, en el lapsus y en el error de transmisión, falta la voluntad de la declaración, en cuanto se dice o escribe una palabra diversa de la deseada, o bien cuando la declaración es trasmitida inexactamente por quien estuviere encargado de hacerlo. Sin embargo, nadie se atreve a sostener que el error obstativo no sea considerado como un vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad, sino (por ser un caso de ausencia de voluntad) como una causal de nulidad.<br />La nulidad es una sanción extrema a la cual no se puede recurrir en casos dudosos, más aún si la parte afectada está suficientemente protegida en su interés con la anulabilidad del acto, quedando a su arbitrio el instar o no que se declare nulo.<br />7.2.3. Por simulación<a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn18" name="_ftnref18">[18]</a>, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de terceros.<br />En la simulación relativa<a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn19" name="_ftnref19">[19]</a>, el acto tiene dos aspectos uno aparente y otro real, o como, dicen muchos autores hay dos actos: uno ostensible que es simulado y como tal es nulo y otro disimulado, oculto, real, que se encuentra en la misma situación jurídica que la de cualquier otro acto en el cual no ha habido simulación. Si el aspecto disimulado (real) reúne los requisitos de validez exigidos por ley, es válido, en caso contrario, será nulo si está incurso en las causales del art. 219. o anulable sí ha sido realizado por un incapaz relativo, o bajo los efectos del error, dolo, violencia o intimidación. También es anulable el acto en su aspecto disimulado cuando, a pesar de reunir los elementos esenciales para su validez y estar exento de vicios de la voluntad, perjudica los derechos de terceros.<br />La causal de anulabilidad de la que ahora nos ocupa corresponde a la nulidad relativa pues, como se sabe, la simulación absoluta produce la nulidad absoluta del acto. Como el acto oculto es un acto válido si reúne los requisitos de sustancia y forma, su anulabilidad sólo puede ser planteada si es perjudicial al derecho de tercero, a quien corresponde el ejercicio de la acción. Por eso, en el inc. 3 del artículo 221° precisa que la simulación relativa es causal de anulabilidad “cuando el acto real perjudica el derecho de tercero”, esto es, cuando se trata de una simulación ilícita, pues ésta es la que legitima a los terceros a accionar, aunque también puede accionar cualquiera de las partes.<br />7.2.4. Cuando la ley lo declara anulable (ejemplo, arts. 163, 166, 277, 582, 743, 808, 809, 812).<br />El acto anulable puede también tener previsión legal es una facultad o potestad que se reserva el legislador. El inc. 4 del artículo 221°, como la causal prevista en el 9inc.8 del artículo 219°, requiere para su aplicación que la norma legal preexista al acto jurídico que se celebra no obstante su advertencia, ya que sólo los órganos jurisdiccionales pueden declarar la nulidad de un acto anulable. Se trata de una anulabilidad textual.<br /><br />7.3. Características del Acto Anulable<br /><br /> Las características del acto anulable las resume el artículo 222° del Código Civil: “El acto jurídico anulable es nulo desde se celebración, por efecto de la sentencia que lo declare. Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley”.<br /><br /> La norma fue adoptada por la Comisión revisora con algunos cambios a la redacción de la propuesta por la Comisión reformadora y registra como antecedente al artículo 1126° del código Civil de 1936.<br /><br /> Del acotado artículo 222° se infiere las siguiente características:<br /><br />a) El acto anulable es válido y eficaz,<br /><br />b) Requiere de sentencia que lo declare nulo con efecto retroactivo a la fecha de su celebración,<br />c) La nulidad sólo puede ser alegada por quienes están legitimados especialmente para accionar: y<br />d) Puede subsanarse mediante la confirmación.<br /><br /><br />a) El acto anulable es válido y eficaz<br /><br />El acto anulable es válido y eficaz mientras no sea declarado nulo por un órgano jurisdiccional. Su eficacia está referida a los efectos generados por la manifestación de voluntad, tanto respecto de las partes como para con los terceros.<br /><br />b) Requiere de sentencia que lo declare nulo con efecto retroactivo a la fecha de su celebración<br /><br />El acto anulable, teniendo validez y eficacia, para su anulación requiere necesariamente que un órgano jurisdiccional lo declare nulo y cuyo fallo quede ejecutoriado , esto es, pase a la autoridad de cosa juzgada.<br /><br /> Declarada la nulidad, el acto jurídico es nulo, se considera como si no hubiese producido nunca efectos jurídicos y, por lo tanto, quedan destruidos los ya producidos, pues la sentencia, como puede apreciarse del acotado párrafo del artículo 222°, tiene efecto retroactivo para hacer nulo al acto anulable desde su celebración.<br /><br />La retroactividad , explica Stolfi, implica en las relaciones entre las partes que todo ha de reintegrase al estado en que se hallaba antes de la formación del acto. La misma retroactividad opera también respecto de los terceros desde que el acto anulable ha perdido su existencia jurídica.<br /><br />La sentencia que declara nulo en acto anulable, por lo que queda expuesto, no es carácter declarativo sino constitutivo, pues la nulidad es consecuencia, precisamente, de la declaración del órgano jurisdiccional, aún cuando tenga un efecto retroactivo, pues al contrario de lo que ocurre con el acto nulo, que es inexistente , el acto anulable es un acto existente, con validez y eficacia, hasta que se le declare nulo.<br /><br />c) La anulabilidad sólo puede ser alegada por quienes están legitimados especialmente para accionar<br /><br />La nulidad relativa se concede a favor de ciertas personas cuyos intereses privados han sido afectados con la celebración del acto anulable, mientras que, como hemos visto, la nulidad absoluta se sustenta en consideraciones de orden público. Por ello, como bien lo explica León Barandiarán, se justifica que la nulidad relativa no pueda ser alegada por persona extraña al acto jurídico que se va a impugnar, ni ser declarada de oficio, pues importa una medida de protección a favor de determinadas personas perjudicadas con el acto, y sólo a ellas compete aprovecharse o no de sus causales.<br /><br /> En virtud de esta característica, la anulabilidad del acto ha sido establecida en beneficio del incapaz relativo, de quienes en el proceso formativo de su voluntad y de su manifestación han incurrido en error esencial y han sufrido perjuicio, o han sido víctimas de dolo causante, de violencia o de intimidación, así como de quienes han sido perjudicados por el acto oculto en los casos de simulación relativa. El prejuicio sufrido es lo que legitima, de manera especial, a ejercitar la acción anulatoria.<br /><br />d) El acto anulable puede subsanarse mediante la confirmación<br /><br />La confirmación es un acto jurídico que tiene por finalidad convalidar un acto anulable.<br /><br />7.4. Efectos Ulteriores del Acto Anulado<br /><br /> Como se ha expuesto en las características del acto anulable, declarada su nulidad el efecto retroactivo de la sentencia lo hace nulo desde su celebración, es decir , quedan extinguidos los efectos queridos y pretendidos y, por consiguiente , si el derecho emergido del acto jurídico no ha sido ejercitado ni los deberes u obligaciones cumplidos, ninguno de los sujetos puede reclamar ni está obligado a cumplir nada respecto del otro. Por el contrario, si el derecho emergido ha sido ejercitado y los deberes u obligaciones han sido cumplidos, cada una de las partes ha de restituir lo que haya recibido y puede reclamar lo que ha entregado. Sin embargo, al igual que con el acto nulo, la nulidad del acto anulable trae efectos ulteriores tanto interpartes como frente a terceros, aunque el código civil no haya legislado al respecto, salvo los actos celebrados por incapaces.<br /> El acto jurídico anulable, inicialmente eficaz, pero, por haberse celebrado con defectos, amenazado de ineficacia, produce la totalidad de sus efectos (iniciales o posteriores) en tanto en cuanto no se haya sido anulado mediante sentencia judicial 4.<br />A diferencia del acto nulo que lo es ipso iure, el anulable deviene en nulo solamente por efecto de la sentencia definitiva que lo declare; de ahí que la sentencia que declara nulo un acto anulable es constitutiva y no simplemente declarativa. La anulabilidad se traduce en nulidad por efecto de la anulación y los efectos producidos se reducen a la nada. La sentencia que declara nulo un acto anulable tiene efectos retroactivos al momento de la celebración, borrándose los efectos producidos y como consecuencia las partes devolverán lo recibido y si no fuera posible la devolución pagarán su valor.<br />El acto anulable impugnado eficazmente equivale al acto nulo. El acto nulo y el anulable declarado nulo tienen las mismas consecuencias: ambos no producen efectos desde el inicio. El acto nulo no produce efecto negocial alguno: no constituye, modifica o extingue relaciones jurídicas, es decir, no constituye. transfiere, modifica o extingue derechos reales o de crédito, y no constituye causa eficiente justificativa de las prestaciones que se han podido ejecutar, razón por la que deben ser restituidas. Lo mismo podemos decir del acto anulable declarado judicialmente nulo. La sentencia de anulación priva de causa a las prestaciones ejecutadas: lo que se expresa diciendo que la anulación tiene efectos retroactivos.<br />El hecho de que tanto el acto nulo como el anulado no produzcan efecto negocial alguno, no significa que nunca hayan acaecido. Su estipulación puede determinar consecuencias no negociales. Así, de constituir actos ilícitos, determinarán la aplicación de sanciones y responsabilidades.<br />La retroactividad de la sentencia de anulación no es absoluta (erga omnes). sino relativa; opera solamente entre las partes y respecto de terceros adquirentes, sobre la base del acto nulo, a título gratuito sean de buena o de mala fe y a título oneroso solamente cuando son de mala fe4>. Se aplica el principio por el cual los terceros no pueden adquirir derechos que provengan de un acto nulo o anulable, o sea, se admite la vigencia del principio: nenio pitis inris transferre potest quam ipse habet, cuyo cololario es otra máxima latina: resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis (resuelto el derecho de quien da, se resuelve el derecho de quien recibe), por lo que declarado nulo un acto anulable, los terceros deben restituir lo recibido en base a aquel acto anulado.<br />Los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe, independientemente de que su adquisición la hayan efectuado antes o después de la demanda de anulación, quedan indemnes frente a la sentencia que pronuncia la anulación; la sentencia de anulación no les puede ser opuesta.<br />Tanto la nulidad como la anulabilidad presentan problemas de oponibilidad frente a terceros. La nulidad es siempre oponible a los terceros. Por ejemplo, si A vende a B un inmueble con un contrato nulo, y B vende el mismo inmueble a C, A puede obtener la restitución haciendo valer frente a C, tercero respecto a la venta A-B, la nulidad de ésta. Se aplica el principio general por el cual no habiendo B adquirido el derecho de propiedad, no podía transferirlo a otro. La situación es un poco diversa cuando se trata de un acto anulable declarado nulo mediante sentencia judicial. No hay ningún problema cuando el tercero sabía de la invalidez: la sentencia de anulación le es oponible; no hay ninguna buena fe confianza del tercero que tutelar. Igualmente el tercero sucumbe si ha adquirido a título gratuito, haya o no conocido de la invalidez. En cambio, prevalece el derecho del tercero que ha adquirido de buena fe y a título oneroso. En tal caso hay una buena fe confianza del tercero meritoria de tutela, por lo que resulta justo hacer recaer las consecuencias dañosas del acto invalidado sobre las partes y no sobre el tercero.<br />Si el acto anulable versa sobre bienes registrados, la anotación en el Registro de la demanda judicial de anulación, coloca a los terceros en grado de conocer la pendencia de la anulación. Si no obstante adquieren el bien, la sentencia de anulación le es oponible.<br />El Derecho de los terceros también está tutelado por ci principio general que dice que en materia de bienes muebles: «la posesión vale el título» (art. 948), por el cual el tercero subadquirente que ha obtenido la posesión de buena fe, no está sujeto a reinvindicación, aunque el título de su enajenante sea nulo, o haya sido anulado, salvo que se trate de bienes perdidos o adquiridos con infracción de la ley penal.<br /><br />7.5. Titulares de la Acción<br />La anulabilidad obedece fundamentalmente a una razón de protección de intereses privados, especialmente el de las partes intervinientes, por lo que la acción —o excepción o reconvención— de anulabilidad constituye un derecho facultativo exclusivo de aquel en cuyo favor ha sido establecida. Por ello, la anulabilidad es relativa, en tanto que la nulidad es absoluta. En los actos bilaterales y plurilaterales el titular de la acción es la parte afectada con la incapacidad relativa, o la parte que ha caído en error, o que ha sido víctima del dolo, violencia o intimidación o su representante legal y en los actos unilaterales, como en los mortis causa, cualquiera que se sienta afectado en sus derechos con tales actos. También es titular de la acción de anulabilidad el tercero perjudicado con la simulación relativa. La acción de anulabilidad está vedada a otros terceros (aun cuando éstos tengan un legítimo interés derivado del acto anulable), a la contraparte, al Ministerio Público y en ningún caso puede ser declarada de oficio por el juez. De este modo, el sujeto tutelado con las causales de anulabilidad es el único árbitro de la suerte del acto, sólo a él corresponde decidir si lo mantiene o no en pie.<br />7.6. Prescriptibilidad de la Acción de Anulabilidad<br />La acción anulatoria, de anulabilidad o de nulidad relativa, es prescriptible y así ha sido siempre prevista en la codificación civil y admitida sin ambages por la doctrina.<br />El artículo 2001, inc. 4, del Código Civil la hace prescribir en un plazo de 2 años, que se computa desde el día en que puede ejercitarse la acción conforme al artículo 1993 del mismo cuerpo normativo.<br /><br />VIII. CONCLUSIONES<br /><br />- Uno de los temas más importantes del derecho privado y específicamente del derecho civil patrimonial es el de la ineficacia de los actos jurídicos, y dentro de ellos el de la anulabilidad.<br /><br />- Un acto jurídico es eficaz cuando produce los efectos que le son inherentes, como la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas, es decir, derechos y deberes.<br /><br />- Si el acto jurídico no produce sus efectos normales (todos o algunos de ellos) es calificado de ineficaz. El acto es ineficaz tanto cuando no se dan los efectos (sociales, económicos. etc.) perseguidos como cuando se hacen cesar, o los efectos no pueden hacerse valer frente a ciertas personas.<br /><br />- Acto jurídico válido es el que reúne todos los requisitos exigidos por ley (tanto los comunes a todo acto jurídico como los específicos para cada acto en particular), además de los voluntariamente añadidos por las partes, y siempre que tales requisitos carezcan de vicios que los afecten, caso contrario, deviene en inválido.<br />- La ineficacia puede provenir: 1) De la invalidez del acto jurídico; y, 2) De causas extrañas al acto jurídico válido.<br />- Existen, dentro de las diversas clasificaciones de ineficacia, dos tipos de ineficacia negocial: la ineficacia inicial o originaria (denominada también ineficacia por causa intrínseca o ineficacia estructural) y la ineficacia sobreviniente o funcional (denominada también ineficacia por causa extrínseca), y es dentro de las primeras en donde se encuentra enmarcada la anulabilidad.<br />- El Código civil reconoce dos formas de invalidez: la nulidad y la anulabilidad.<br />- La nulidad puede ser absoluta o relativa, pues a actos nulos se les denomina actos con nulidad absoluta o nulidad radical, y a los actos anulables se les denomina, actos con nulidad relativa o actos impugnables, en ese sentido podríamos afirmar que la figura de la anulabilidad vendría a ser una figura que nos lleva a la nulidad del acto jurídico y por ende una subespecie de esta.<br />- El acto jurídico anulable, o sea , el que padece de nulidad relativa, es aquel que reúne los elementos esenciales o requisitos de validez, y , por tanto, es eficaz, pero, por adolecer de un vicio, a pedido de una de las partes, puede devenir en nulo. No ofrece, al contrario de lo que ocurre con el acto nulo, dificultades serias en su delimitación conceptual.<br />- Como se ha expuesto en las características del acto anulable, declarada su nulidad el efecto retroactivo de la sentencia lo hace nulo desde su celebración, es decir , quedan extinguidos los efectos queridos y pretendidos y, por consiguiente , si el derecho emergido del acto jurídico no ha sido ejercitado ni los deberes u obligaciones cumplidos, ninguno de los sujetos puede reclamar ni está obligado a cumplir nada respecto del otro.<br />- La anulabilidad sólo puede ser alegada por quienes están legitimados especialmente para accionar<br /><br />- La confirmación es un acto jurídico que tiene por finalidad convalidar un acto anulable.<br /><br />- La acción anulatoria, de anulabilidad o de nulidad relativa, es prescriptible y así ha sido siempre prevista en la codificación civil, El artículo 2001, inc. 4, del Código Civil la hace prescribir en un plazo de 2 años.<br /><br /><br />BIBLIOGRAFÍA<br /><br />Betti, Emilio “Teoría general del Negocio Jurídico”, Editorial Comares, Granada, 2000.<br /><br />Palacios Martinez, Eric “Contribución a la Teoría del Negocio Jurídico”, Jurista Editores, Lima-Perú, 2002<br /><br />Palacios Martinez, Eric “La Nulidad del Negocio Jurídico”, Jurista Editores, Lima-Perú, 2002.<br /><br />Palacios Martinez, Eric “La conversión y la nulidad del Negocio Jurídico”, Jurista Editores, Lima-Perú, 2002<br /><br /><br />Scognamiglio, Renato y otros “Teoría general del Negocio Jurídico. Cuatro estudios fundamentales”, ARA Editores, Lima-Perú, 2001.<br /><br />Taboada Córdova , Lizardo, “Acto Jurídico, Negocio jurídico y Contrato”, Editorial Grijley, Primera Edición, Lima-Perú , 2002<br /><br />Torres Vásquez, Aníbal “Acto Jurídico”, Editorial IDEMSA, Lima-Perú, 2001<br /><br />Vidal Ramírez , Fernando “Acto jurídico”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima-Perú, 2000.<br /><br />_____________________<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Scognamiglio, Renato y otros “Teoría general del Negocio Jurídico”, ARA Editores, Lima-Perú, 2001, p.177.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Albaladejo, “El Negocio Jurídico”, Barcelona, Bosch, 1993, p. 403, cit. de Torres Vásquez, Aníbal, “Acto Jurídico”, p. 657.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Diez –Picazo y Ponce de León, Luis, “Eficacia del Negocio Jurídico”,en Anuario de Derecho Civil, Serie1, N° 2, t. XIV, fascículo II, p.810, cit. de Torres Vásquez, Aníbal, “Acto Jurídico”, p. 657.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Diez –Picazo y Ponce de León, Luis, “Eficacia del Negocio Jurídico”,en Anuario de Derecho Civil, Serie1, N° 2, t. XIV, fascículo II, p.812-813, cit. de Torres Vásquez, Aníbal, “Acto Jurídico”, p. 658.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Torres Vásquez, Aníbal, “Acto Jurídico”, Editorial IDEMSA, Lima-Perú, 2001, p. 661.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Torres Vásquez, Aníbal, “Acto Jurídico”, Editorial IDEMSA, Lima-Perú, 2001, p. 661.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Diez –Picazo, Luis, “Eficacia e Ineficacia del Negocio Jurídico”, p.824, cit. de Torres Vásquez, Aníbal, “Acto Jurídico”, p. 665.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> “ La ineficacia estructural es aquella que se presenta al momento mismo de la celebración del negocio jurídico, es decir, se trata de un negocio jurídico afectado por una causal de ineficacia desde el momento mismo de su celebración o formación. No debe olvidarse que cuando nos referimos a la celebración o formación de un negocio jurídico, nos estamos refiriendo al momento en el cual se conforma o compone el negocio jurídico por la concurrencia de todos los aspectos de su estructura, bien se trate de sus elementos, presupuestos y requisitos. Del mismo modo, tampoco debe olvidarse que la doctrina utiliza indistintamente los términos de celebración, formación, nacimiento, conclusión o perfección para hacer referencia a este momento. Nosotros únicamente por comodidad de expresión en este trabajo utilizaremos indistintamente los términos de celebración o formación.” ( Taboada Córdova , Lizardo, “Acto Jurídico, Negocio jurídico y Contrato”, Editorial Grijley, Primera Edición, Lima-Perú , 2002, p. 307)<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> “La ineficacia funcional, a diferencia de la ineficacia estructural o invalidez, supone en todos los casos un negocio jurídico perfectamente estructurado, en el cual han concurrido todos sus elementos, presupuestos y requisitos de orden legal, sólo que dicho negocio jurídico, por un evento ajeno a su estructura, debe dejar de producir efectos jurídicos. Y es por ello que se dice que en los supuestos de ineficacia funcional, los negocios jurídicos tienen también un defecto, pero totalmente ajeno a su estructura, no intrínseca, sino extrínseco. Esto significa en consecuencia que los negocios jurídicos atacados o afectados por causales de ineficacia funcional o sobreviniente, son negocios jurídicos perfectamente bien estructurados y conformados, pues el defecto que se presenta posteriormente es totalmente extraño a la conformación estructural del negocio jurídico.” ( Taboada Córdova , Lizardo, “Acto Jurídico, Negocio jurídico y Contrato”, Editorial Grijley, Primera Edición, Lima-Perú , 2002, p. 307)<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Aníbal Torres Vásquez (“Acto jurídico”, Lima-Perú, Editorial IDEMSA, 2001, p. 690-692) expresa que: Nuestra legislación no distingue claramente entre la invalidez y la ineficacia del acto jurídico. Como hemos dicho, el acto es inválido cuando le falta o está viciado alguno de los requisitos exigidos para que llegue a configurarse, teniendo en cuenta tanto los requisitos generales comunes a todo tipo de acto, señalados en el art. 140, como los requisitos específicos adicionales exigidos para cada acto en particular, además de los añadidos por voluntad de las partes; y es ineficaz cuando, siendo válido o inválido, no puede producir todos o parte de los efectos que le son peculiares o cuando los efectos no son oponibles a ciertos terceros.<br />No se puede identificar validez con eficacia, porque reuniendo el acto los requisitos de validez y sin vicio alguno que los afecte, una circunstancia de hecho extrínseca o intrínseca (que no constituye requisito de validez) puede impedir su eficacia. De acuerdo a esta consideración, la ineficacia puede deberse: a) a la invalidez del acto, es decir, a causas internas, y b) a causas externas a un acto válido.<br />El ordenamiento jurídico regula tanto la ineficacia por invalide: como la ineficacia debida a causas externas a un acto válido (supra, 143). En este estudio nos referimos solamente a la ineficacia por invalidez.<br />El Código Civil reconoce como únicas formas de invalidez, la nulidad y la anulabilidad, En sentido conforme y reforzando este criterio legal se ha pronunciado la jurisprudencia nacional: «Para que el acto jurídico tenga existencia jurídica es necesaria la presencia de elementos tales como la manifestación de voluntad, la capacidad, el objeto, la finalidad y la forma, que vienen a constituir los requisitos esenciales para su validez; que la carencia de uno de estos requisitos es la que conduce a la nulidad de dicho acto; que nuestro ordenamiento civil distingue dos clases de nulidades: la que tiene por principio el interés público (absoluta) y la que se concede en favor de determinadas personas por perjudicar su derecho (relativa), la primera conduce al acto nulo y la segunda al acto anulable ... que al producir inicialmente sus efectos, a pedido departe, puede devenir nulo» (Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Exp. 1640-91).<br />El Código utiliza como sinónimas las expresiones nulidad absoluta e inexistencia del acto jurídico y vincula la invalidez con la nulidad (ver redacción de los arts. 140 y 219). No hay una terminología constante para indicar a la nulidad: unas veces se habla de nulidad (ejemplo, art. 219). otras de invalidez (ejemplo, art. 171) y otras se dice «no hay» acto jurídico (ejemplo, art. 1359), «no tiene eficacia», «no pueden adquirir derechos» (ejemplo, art. 1366). etc.<br />Con la nulidad absoluta, el ordenamiento jurídico priva al acto jurídico de la fuerza vinculante que tiene como autorregulador de intereses privados. Por tanto, el acto nulo adolece de ineficacia absoluta, salvo que excepcionalmente el ordenamiento jurídico lo vincule efectos. Así, el acto jurídico nulo puede ser fuente de efectos, aun de aquellos negociales, en la medida en que las partes. si bien no vinculadas, han ejecutado prestaciones que no parece justo sean afectadas por la nulidad: por ejemplo., la nulidad del contrato de trabajo, no puede tener efecto respecto de la parte del trabajo ya realizado; la nulidad del contrato de arrendamiento no puede afectar el derecho del arrendador de cobrar la renta por el tiempo en que el arrendatario ya usó el bien; la declaración de nulidad del acto constitutivo de sociedad no puede afectar la eficacia del acto realizado en nombre de la sociedad (relaciones contractuales de hecho). Otras veces el ordenamiento jurídico dispone que el acto jurídico nulo produce todos sus efectos frente a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso; por ejemplo, el acto nulo por simulación absoluta no puede ser opuesto a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente (art. 194). 0, en fin, el acto nulo puede producir algún efecto singular. que si bien no sirve para realizar ni siquiera en parte la finalidad perseguida por los estipulantes, encuentra su razón de ser en la actuación de mala fe de una de las partes, con la consiguiente sanción del resarcimiento del daño causado (interés negativo). En sentido aproximado al expuesto e ha pronunciado la jurisprudencia española al sostener que «no toda disconformidad con la ley ha de llevar siempre consigo la sanción extrema de nulidad, ni que sea preciso por la validez de los actos contrarios a la ley que tal validez sea dispuesta de modo textual en la Ley misma. El art. 6.3 del Código Civil no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad, sino que da lugar a clasificar los actos contrarios a la lev en tres distintos grupos: a) aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la ley que así lo disponga; b) actos contrarios a la Ley, en que la Ley misma disponga, a pesar de ello, su validez, debiendo reconocerles validez a tales actos «contra legem», y c) actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declaración expresa sobre su nulidad o validez» (Sentencia de 26-10-1990 del Juzgado de Primera Instancia de Cáceres, Extremadura, España. En Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, N° 8 - año 1990).<br /><br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> Aníbal Torres Vásquez (“Acto jurídico”, Lima-Perú, Editorial IDEMSA, 2001, p. 690-692) manifiesta que: Eliminada la distinción entre actos inexistentes y actos nulos, queda únicamente la distinción entre actos nulos que carecen de efectos (quod nullum est nullum producit effectum). y actos anulables que producen normalmente sus efectos, pero están amenazados de destrucción a petición de parte interesada. A los actos nulos se les denomina también actos con nulidad radical o nulidad absoluta, y a los anulables, actos con nulidad relativa o actos impugnables32 o actos provisionalinente válidos o acto con invalidez pendiente.<br />La nulidad, sea absoluta o relativa, es una sanción de invalidez prescrita por la ley por adolecer el acto jurídico de la falta de un elemento sustancial o por la existencia de defectos o vicios en el momento de su celebración. Esto significa que la nulidad solamente se produce por una causa originaria, congénita, orgánica. Con- sustancial al acto, como es la violación de una norma imperativa, la falta de un requisito de validez, la existencia de vicios de la voluntad.<br />Se habla de nulidad expresa cuando es dispuesta por la ley caso por caso (ejemplo, el art. 219.1 que dice: «El acto jurídico es nulo: 1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente»). y nulidad virtual cuando no estando sancionada expresamente, se deduce por ser el acto contrario a norma de carácter imperativo, al orden público o a las buenas costumbres (ejemplo, el art. 1099 exige como requisito de validez de la hipoteca que «se inscriba en el registro de la propiedad inmueble», sin haber previsto la sanción aplicable para el caso de incumplimiento de este requisito, pero si falta el requisito de validez el acto de otorgamiento de hipoteca es nulo, porque no se puede decir que hay un acto válido cuando falta un elemento sustancial). La nulidad virtual no es presumida por la ley, sino establecida por ella de manera implícita. En otros términos, la sanción de nulidad o anulabilidad solamente se aplica cuando existe una norma jurídica que expresa o implícitamente lo prevea. La nulidad y anulabilidad no se presumen.<br />Tanto la nulidad como la anulabilidad se deben a causas existentes (no a causas sobrevenidas) al momento de la celebración, perfeccionamiento conclusión o concertación del acto jurídico; no hay una invalidez sucesiva. La nulidad y la anulabilidad operan solamente por disposición expresa del ordenamiento jurídico.<br />Cuando al «acto» le falta los elementos esenciales para su validez como «acto jurídico» o cuando es contrario a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres, el ordenamiento jurídico lo sanciona con la nulidad absoluta, privándolo de su fuerza vinculante de autorregulación de intereses privados. El acto jurídico nulo está destituido de todo efecto jurídico; es inválido e ineficaz desde el inicio, salvo que el ordenamiento jurídico, excepcionalmente, le confiera algunos efectos. En cambio, cuando no faltan los elementos esenciales, pero éstos presentan vicios, el ordenamiento jurídico sanciona al acto con la anulabilidad. El acto jurídico anulable produce todos sus efectos desde el inicio, pero puede ser declarado judicialmente nulo a iniciativa del sujeto cuya determinación está viciada por incapacidad relativa, por victos de la voluntad, o cuando es perjudicado por un acto disimulado (simulación relativa). El acto jurídico anulable es inválido, pero eficaz. La ineficacia del acto anulable es sucesiva, sobreviene como consecuencia de la declaración d nulidad. Por ser inválido puede ser convalidado mediante confirmación o por prescripción de la acción de anulabilidad.<br />La nulidad absoluta constituye el modo más eficiente de reacción del Derecho contra los actos jurídicos que se oponen a sus disposiciones, y se produce ipso iure, sin necesidad de impugnación previa, es decir, para que la nulidad opere como causal de ineficacia no tiene necesidad de ser declarada judicialmente; las partes se pueden comportar como si ese evento nunca hubiese tenido lugar. En cambio, el acto anulable produce sus efectos en tanto no exista una sentencia judicial que lo declare nulo.<br />La nulidad está establecida por el ordenamiento jurídico en protección no solamente de intereses privados, sino también del interés general de la comunidad, de allí que están legitimados para promover la acción de nulidad cualquiera que tenga interés, pudiendo ser declarada de oficio por el juez. Por el contrario, la anulabilidad está establecida en exclusiva protección de intereses particulares, por lo que está legitimado para instar la acción únicamente la parte interesada cuya determinación está viciada o el tercero afectado con la simulación relativa. <br />El acto nulo, no puede ser convalidado mediante confirmación. El acto anulable sí. puede ser confirmado expresa o tácitamente.<br />El hecho de que el acto nulo carezca de efectos no impide que de hecho se establezca o se pretenda establecer relaciones a tenor del acto nulo (ejemplo, en la compraventa nula, el aparente comprador se posesiona del bien). Esto puede dar lugar a la necesidad de obtener una declaración de nulidad para hacer cesar el estado de hecho o cortar la perturbación, ya que nadie se puede hacer justicia por su propia mano. La acción (demanda, excepción o reconvención) no está encaminada a atacare! acto ni a borrar sus efectos (que no existen), sino a destruir la apariencia de validez, haciendo constar que la realidad ha quedado inmutable no obstante el acto; por tanto, la sentencia que declara la nulidad de un acto que adolece de nulidad absoluta no tiene carácter constitutivo, sino simplemente declarativo. Lo que no sucede con el acto anulable que produce normalmente sus efectos y si es declarado nulo, éstos efectos se extinguen; por consiguiente, la sentencia que declara nulo un acto anulable tiene carácter constitutivo (extingue los efectos producidos).<br />La acción de nulidad prescribe a los .diez años (art. 2001.1). Para algunas legislaciones (por ejemplo, la italiana—art. 1422—, la argentina), de la absolutez de la nulidad se desprende no solamente la total ineficacia del acto nulo, sino también la imprescriptibilidad de la acción. La acción de anulabilidad prescribe a los dos años (art. 2001.4).<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> Betti, Emilio “Teoría general del Negocio Jurídico”, Editorial Comares, Granada, 2000, p. 410. Además concluye: “... en general, se puede decir que la anulabilidad se presenta cuando falte un presupuesto de valide, o bien, cuando un elemento esencial del negocio se halle viciado...”<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> Vidal Ramírez , Fernando (“Acto jurídico”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima-Perú, 2000, p. 519-520) expresa:<br />Por su origen histórico y por su evolución, la anulabilidad está determinada por una imperfección menos trascendente que la que determina la nulidad.<br /><br />Puig Peña acota que así como la nulidad no produce los efectos propios deseados por las partes, el negocio jurídico afectado de anulabilidad produce ciertamente el efecto a que se dirige, ya que de momento contiene todos los elementos constitutivos indispensables, sólo que, en virtud de estar afectados algunos de estos elementos por un vicio fundamental, puede ser impugnado y, en consecuencia, destruido.<br /><br />Espín dice que mientras no sea impugnado y anulado, el negocio anulable es válido pero que, como es impugnable, su eficacia es definitiva.<br /><br />Stolfi señala que la anulabilidad produce un estado intermedio entre los actos válidos y los nulos, pero a diferencia de los primeros, los actos anulables pueden ser impugnados porque les afecta algún vicio a su constitución interna y, a diferencia de los segundos, existen ab origen y producen sus efectos.<br /><br />Como se puede apreciar de los antes expuesto, existe uniformidad en la doctrina al momento de conceptuar la anulabilidad.<br /><br />El Código civil en ese sentido no contiene una noción a cerca de la anulabilidad como de la nulidad, sino que ellas se infieren de la interpretación de sus causales enumeradas en este cuerpo normativo en los artículos 221° y el 222°. Resultando que se entiende por acto anulable a aquel acto jurídico al que se le reconoce validez y eficacia pero que, por haber adquirido existencia con un vicio que acarrea su nulidad, puede ser impugnado y ser declarado nulo.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> Torres Vásquez, Aníbal, “Acto Jurídico”, Editorial IDEMSA, Lima-Perú, 2001, p. 702.<br /><br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a> Vidal Ramírez , Fernando (“Acto jurídico”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima-Perú, 2000, p. 521) expresa que : La causal, que tiene arraigo romanista, se sustenta en la preservación del proceso formativo de la voluntad y de su manifestación, a fin de que, según el aserto de León Barandiarán. El consentimiento para que confiera plena validez al acto jurídico debe estar horro de vicios.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref16" name="_ftn16">[16]</a> Vidal Ramírez , Fernando (“Acto jurídico”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima-Perú, 2000, p. 521) manifiesta que : El error que conduzca a la anulación del acto debe ser esencial y conocible por la otra parte y siempre que haya causado perjuicio al errans y no le haya sido reparado. El dolo debe ser causante y no haber sido recíproco. La violencia y la intimidación son causales de anulación per se.<br /><br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref17" name="_ftn17">[17]</a> ( Taboada Córdova , Lizardo, “Acto Jurídico, Negocio jurídico y Contrato”, Editorial Grijley, Primera Edición, Lima-Perú , 2002, p. 344) expresa: “...en los casos de violencia física, llamada también violencia absoluta, no estamos frente a un supuesto de vicio de la voluntad, sino ante un supuesto de ausencia de voluntad, por cuanto en los casos de violencia física el sujeto no tiene la voluntad de celebrar ningún acto jurídico, sino que se ha obligado a ello por una fuerza física irresistible. Es por ello que doctrinariamente se entiende que en los supuestos de violencia física o absoluta la sanción debiera ser la nulidad y la anulabilidad. Sin embargo, y esto es importante señalarlo, el Código Civil peruano, siguiendo al código de 1936, y a la mayor parte de códigos civiles de otros sistemas, ha considerado conveniente considerar la violencia física como un supuesto de anulabilidad. Es esta la razón que explica la causal de anulabilidad contemplada en el segundo inciso del artículo 221.”<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref18" name="_ftn18">[18]</a> Taboada Córdova , Lizardo, (“Acto Jurídico, Negocio jurídico y Contrato”, Editorial Grijley, Primera Edición, Lima-Perú , 2002, p. 344) referente a esta causal manifiesta:<br /><br />“La tercera causal de anulabilidad contemplada en el tercer inciso del mismo artículo 221 exige una explicación un poco más detallada, pues hace referencia al fenómeno de la simulación en la celebración de los actos jurídicos, específicamente al supuesto de simulación relativa, por cuanto en la simulación absoluta es claro que nos encontramos frente a un supuesto de nulidad, por no existir voluntad real de las partes de celebrar ningún acto jurídico, sino únicamente el de aparentar la celebración de uno, según lo dispone claramente el artículo 190 del Código Civil, cuando dice: «Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo». Por el contrario, en los supuestos de simulación relativa se celebran dos actos jurídicos: el simulado o aparente que las partes saben que es falso pues no corresponde a su voluntad real; y el disimulado que es verdadero y que las partes han querido celebrar realmente, sólo que ocultándolo a los terceros bajo la fachada del acto simulado o aparente.<br /><br />Como es evidente, en las hipótesis de simulación relativa, el acto simulado es nulo por ser aparente, al no corresponder a la voluntad real de las partes, mientras que el acto disimulado es válido por ser verdadero y corresponder a la verdadera voluntad de las partes, pero siempre y cuando concurran sus requisitos de sustancia y forma y no se perjudique el derecho de tercero, según lo establece claramente el artículo 191 del Código Civil: «Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercer».<br /><br />Como se podrá comprender, el acto ocultado o acto disimulado por ser verdadero en principio es válido, pero siempre y cuando concurran sus requisitos de sustancia y forma, es decir, siempre y cuando concurran todos los aspectos de su estructura, y es por eso que el artículo 191 precisa que «tiene efecto entre ellas». Pues bien, la causal de anulabilidad contemplada en el tercer inciso del artículo 219 hace referencia al acto disimulado en los supuestos de simulación relativa, cuando el mismo, reuniendo todos sus requisitos de sustancia y forma, perjudica sin embargo el derecho de tercero. Esto significa en consecuencia que esta causal de anulabilidad sólo está referida al acto disimulado u ocultado, no al acto simulado, el cual es nulo por no corresponder a la voluntad real de las partes. Pero se refiere al acto disimulado solamente cuando el mismo perjudica el derecho de tercero, en cuyo caso será anulable. Si el acto disimulado carece de algún requisito de sustancia o formalidad, como cualquier otro acto jurídico celebrado verdaderamente, será nulo por falta de un aspecto de su estructura. Por lo tanto, la causal de anulabilidad que estamos comentando, solamente se refiere al supuesto en el cual el acto disimulado perjudique el derecho de tercero”.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref19" name="_ftn19">[19]</a> Vidal Ramírez , Fernando (“Acto jurídico”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima-Perú, 2000, p. 521-522) manifiesta que : En la simulación relativa los simulantes celebran un acto jurídico real y verdadero que mantienen oculto, dando a conocer un acto distinto que viene a ser el acto simulado o aparente. El acto jurídico que tiene eficacia entre las partes es el acto oculto pero siempre que reúna los requisitos de validez del artículo 140° y no perjudique el derecho de tercero.HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZhttp://www.blogger.com/profile/09910016034320589309noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-325134186354841630.post-32813637489392529512008-09-12T20:04:00.000-07:002008-09-12T20:10:38.583-07:00"CONTRATO DE MUTUO EN EL DERECHO ROMANO"<p> </p><p>INTRODUCCIÓN<br />Es un privilegio , presentar en esta oportunidad el tema titulado: “CONTRATO DE MUTUO”, pero antes daremos unas pequeñas definiciones sobre lo que es un Contrato, un Contrato Real y finalmente lo que mçnos corresponde: Contrato de Mutuo.<br /><br />Pues bien, la palabra CONTRATO, proviene del latín “contractus”, derivado de “contrahere”, que significa reunir, lograr; según Laubadare ; por lo que viene a ser un “acuerdo de voluntades generador de obligaciones”; que se efectúa entre dos o más partes, relacionado con un objeto de interés jurídico, cuya finalidad consiste en crear, modificar, regular o extinguir obligaciones. Tiene diversas clasificaciones, dentro de ellas tenemos a los CONTRATOS REALES, cuya denominación es común porque se perfecciona con la entrega de una cosa (RE), que hace una de las partes a otra, la misma que obliga a restituirla o a dar su equivalente, es así también que dentro de los Contratos Reales, encontramos al CONTRATO DE MUTUO , definido como el préstamo de consumo, que se forma sin solemnidad por la Datio de una cosa fungible con el acuerdo de devolverla en la misma calidad y cantidad.<br /><br />Esperando que resulte interesante y que pueda servir de beneficio el desarrollo del presente tema.<br /><br /> <br />I. CONTRATO<br /><br /> Es un acto jurídico, ya que en efecto se trata de una convención por la cual una o varias personas se obligan frente a una o varias otras a realizar una prestación positiva o negativa; es una convención obligatoria que requiere para su formación no solamente el consentimiento, sino, originalmente una determinada formalidad<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.<br /><br /><br />II. LOS CONTRATOS REALES<br /><br />2.1. Definición:<br /><br />Según Honorato Chauzzi, los Contratos Reales eran aquellos que se constituían con la entrega de una cosa. De entrega o tradición de la cosa era el elemento principal y esencial en cuanto sin la entrega el contrato no era válido.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a><br /><br />Según Darío Herrera Paulsen, los Contratos Reales, tienen esta denominación común porque se perfeccionan con la entrega de una cosa (re) que hace una de las partes a la otra, la cual obliga a restituirla o dar su equivalente.<br /><br /> El simple acuerdo de voluntades para dar una cosa en préstamo, depósito o prendas no basta para dar nacimiento a las obligaciones derivadas de los referidos contratos. Es el elemento objetivo, la res, y no el elemento subjetivo o consensual que es indeterminante.<br /><br />2.2. Clases de Contratos Reales:<br />Son contratos reales:<br />a) El mutuo,<br />b) El comodato,<br />c) El depósito, y<br />d) La prenda.<br /><br />III. EL CONTRATO DE MUTUO<br /><br />3.1. Antecedentes Históricos del Contrato de Mutuo<br /><br />Este contrato, en el derecho romano era considerado aquel mediante el cual una persona entregaba a otra, cosas fungibles y consumibles, con la obligación de que esta la devolviera lo prestado en igual cantidad y especie.<br /><br />El préstamo de dinero con interés como forma de mutuo se reconoció en la Ley de las XII tablas.<br /><br />Antes de que este tipo de Contrato se contemple en nuestra Legislación Civil, primero se ubicó en el Derecho Romano, luego en el Derecho Francés, posteriormente en el Código Civil Español, para llegar, con similar contenido a nuestra legislación civil.<br /><br />3.2. Definición:<br /><br />Según Fernado Tola Cires, “el mutuo o préstamo de consumo, es el contrato en virtud del cual, una persona transfiere a otra la propiedad de ciertas cosas que se pesan, numeran o miden, como el vino, el aceite, el trigo, la plata acuñada; de tal manera que el que las recibe debe devolver no las mismas cosas, sino cosas de la misma naturaleza y calidad.”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a><br /><br />Así mismo menciona que Justiniano, siguiendo a Gayo, define así el mutuo en las Inst. III.:<br /><br />«Re contrahitur obligatio, veluti mutui datione. Mutui autem dado in iis rebus consisti quae pondere, numero mensurave constant, veluti vino, oleo, frumento, pecunia numerata, aere, argento,auro; quas res aut numerando, aut metiendo, aut adpendendo in hoc damos ut accipientium fiant. Et quandoque nobis non eaedem res, sed alise e jusdem naturae et qualitatis redduntur: unde etiam appellatum est, quia ita a me tibi datar, ut ex meo tuum fiat. Et ex eo contractu nascitur actio quae vocatur condiction”<br /><br />(La obligación se contrae por la cosa, re, por ejemplo por la dación de un mutuum. Esta dación solo se aplica a las cosas que se pesan, se numeran o se miden, como el vino, el aceite, el trigo, la plata acuñada, el metal, la plata o el oro: dando estas cosas en numero, medida o peso, es parar que se hagan propiedad de aquellos que la reciben; de tal manera que deben devolverlos, no las mismas cosas, sino cosas de la misma naturaleza y de la misma calidad. De donde se ha tomado el nombre de mutuum, por que lo que yo te doy de mió se hace tuyo. De este contrato nace la acción llamada de condictio).<br /><br />Darío Herrera Paulsen, señala que: “es el préstamo de consumo que se forma sin solemnidad por la datio de una cosa fungible (datio mutui) con el acuerdo de devolverla en la misma calidad y cantidad. De modo que la mera promesa de efectuar un préstamo carece de fuerza vinculativa. Es, pues, un contrato a término y gratuito. Es de derecho estricto.”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a><br /><br />De lo anteriormente mencionado, podemos colegir que, el elemento esencial en el contrato de mutuo, es la transferencia de Ia propiedad de la cosa al mutuatario. Si el mutuante no es capaz de trasmitir la propiedad, v. gr., un impúber bajo tutela, no había acción de mutuo y el mutuo o su representante tendrá que ejercitar la “condictio sine causa”.Lo mismo sucede en el caso de que el mutuante no sea propietario de la cosa que trasmite.<br /><br />3.3 Naturaleza Jurídica del Contrato de Mutuo<br /><br />Existen diferentes posiciones para establecer la naturaleza jurídica del Contrato de Mutuo:<br /><br />a) Préstamo: ¿Contrato Real o Consensual?<br /><br />Se consideraban contratos reales aquellos que para su constitución requerían la entrega de una cosa, es decir, cuyo perfeccionamiento formal dependía de la entrega física de la cosa estipulada. Estos contratos, aunque impregnados todavía de gran formalismo, significaron sin duda, un paso de avance en la práctica contractual del Derecho Romano, pues correspondieron a una etapa mucho más avanzada de las relaciones mercantiles de Roma.<br /><br />El mutuo requería para su perfeccionamiento la entrega de las cosas, aunque posteriormente llegó a admitirse que la entrega fuera simbólica. Es, quizás por excelencia, el exponente principal de los contratos reales en la antigua Roma.<br /><br />b) Préstamo: ¿Contrato Unilateral o Bilateral?<br /><br />La unilateralidad del mutuo es cuestión zanjada para los romanos, quienes al partir de una concepción realista de su constitución se erigen partidarios del surgimiento de la obligación solo para la persona del mutuario.<br /><br />Bajo este contrato una persona llamada mutuante entrega cosas fungibles a otra, llamada mutuatario, que se compromete a devolver, pasado un cierto tiempo, igual cantidad de cosas del mismo género y calidad.<br /><br />c) Préstamo: ¿Contrato Oneroso o Gratuito?<br /><br />Refiere Morineau Iduarte que en Roma el contrato de mutuo en cuanto a su naturaleza jurídica es un contrato nominado, real, gratuito, unilateral y de derecho estricto(...) y que aunque "el mutuo era un contrato gratuito, se podía cobrar intereses, si estos se establecían en un contrato adicional, generalmente una estipulación.<br /><br />La ilustre académica señala taxativamente el carácter gratuito del préstamo de consumo o mutuo para los romanos. Sin embargo destaca la posibilidad del pacto de intereses. ¿Era el préstamo un contrato esencialmente gratuito en el Derecho romano? ¿Desvirtúa la gratuidad del préstamo el establecimiento de intereses? ¿Al pactarse intereses cambiaba la naturaleza jurídica del mutuo? ¿Se convertía el mutuo en un contrato oneroso?<br /><br />d) ¿Pacto de intereses en el contrato de préstamo?<br /><br />Originalmente, el mutuo era un simple préstamo de consumo sin interés lucrativo para el acreedor, pero posteriormente, con el desarrollo de las actividades mercantiles usurarias se fue imponiendo la práctica de exigir los intereses en esos contratos. Ya la Ley de las XII Tablas señala una tasa determinada, el uncíarum fenus, que se supone ascendía al 8,3%; posteriormente en el siglo IV a. n. e. ese interés se redujo a la mitad y la Ley Genucia del año 342 lo prohibió por completo, pero a finales de la República el interés se volvió a imponer y había ascendido hasta un 12 %, situación que Justiniano encontró y reguló, señalando escalas de intereses que iban desde el 4% al 12,5%.<br /><br />Tasas de interés que no podían ser asociadas directamente al contrato de préstamo, pues dentro de la concepción jurídica romana, tal y como nos indica Covian en lo que se refiere al Mutuo, los contratos de préstamo eran esencialmente gratuitos, de tal modo que el pacto de intereses había de realizarse mediante un contrato adjunto, aunque autónomo; que adoptaba la forma de estipulación.<br /><br />Sin embargo, pese a dicha diferencia en su origen y naturaleza jurídica, el contrato de préstamo y el pacto de intereses han permanecido inevitablemente ligados a lo largo de la historia del derecho, aunque pasando por fases muy diferentes según el momento histórico, en un proceso que sintéticamente ha sido descrito por autores como Lalinde Abadía.<br /><br />e) Préstamo ¿Contrato traslativo de dominio o de uso y disfrute?<br /><br />Los romanos, partiendo de la naturaleza de los bienes objeto del contrato de préstamo eran partidarios del carácter traslativo de dominio del mismo, pues la cosa objeto del contrato se entregaba para ser consumida, no había que devolver la misma cosa sino otra del mismo género, calidad y cantidad.<br /><br />Determinaban el traspaso de dominio en base al criterio de fungibilidad y/o consumible, que ostentaba el bien objeto del contrato.<br /><br />3.4 Partes del Contrato de Mutuo<br />De las definiciones anteriores deducimos que en el Contrato de Mutuo figuran las siguientes partes:<br /> Mutuante, prestador o dador: el que entrega la cosa.<br /> Mutuario, prestatario o receptor: el que recibe la cosa.<br /><br />3.5 Condiciones de validez del contrato:<br /><br />Según Herrera Paulsen<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, refiere que las condiciones, que se requerían en el Derecho Romano, para que el Contrato de Mutuo sea válido son las siguientes<a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>:<br /><br />Ø Comportando el mutuo una enajenación, el mutuante debe ser propietario de las cosas mutuadas y capaz de enajenarlas,<br /><br />Ø Por su parte el mutuario deberá tener la capacidad para obligarse por mutuo.<br /><br />Verbigracia, en virtud de un senado consulto Macedoniano, -Vespasiano, año 75, después de J.C.-, los préstamos de dinero consentidos a hijos de familia no eran válidos si el padre no los consentía.<br /><br />A tenor de los verba senatus consulti, si el prestamista reclamaba al hijo de familia la devolución del préstamo, el Magistrado debía denegarle la correspondiente acción o podía permitir el ejercicio de ésta, insertando en la fórmula una exceptio en que se ordenaba al Juez averiguar si en tal préstamo se había conculcado el principio prohibitivo del Senado consulto y, en caso afirmativo, se imponía el deber de absolver al demandado.<br /><br />La ratificación por el padre del préstamos hecho al hijo de familia, lo hacía eficaz en la época de Justiniano (si postea ratum pater habuerit contractum validum esse húiúsmodi contractum ratihabitione patris, stare oportet contractum (C. IV, 28, 7).<br /><br />3.6 Cosas que pueden ser objeto de Mutuo:<br /><br />El Mutuo, que es un contrato unilateral puede recaer<a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> en:<br /><br />Ø Cosas fungibles<a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a> (nec mancipi) que pueden ser devueltas in genere, también en una corta pecunia o sobre cosas, pero únicamente sobre res corta; es decir, determinadas en cuanto a su naturaleza; cantidad y calidad (quid, quale, quantum).<br /><br />Ø Puede recaer en trigo, a condición, sin solemnidad.<br /><br />3.7 Efectos del Mutuo:<br /><br />Los efectos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a> que originaba en Mutuo son los detallados a continuación:<br /><br />Ø El Mutuo hacía surgir para el mutuatario, la obligación de restituir igual suma numérica o cantidad y de la misma calidad que había recibido «ejusdem bonitatis ac qualitatis» (de la misma bondad y calidad).<br /><br />Ø El acreedor tenía para ejercitar su acción la condictio certi, o lo condictio triticaria; la primera, cuando se trataba de un mutuo consistente en dinero; la segunda, cuando se trataba de un mutuo en otras especies, como trigo (triticum), vino, aceite, etc.<br /><br />Ø La pérdida por caso fortuito de las cosas entregadas no libera al mutuario, porque el mutuo sólo recae en cosas genéricas: genes non perit.<br /><br /></p><p>3.8 Consecuencias del Contrato de Mutuo:<br /><br />Entre las consecuencias que generaba tenemos las siguientes<a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>:<br /><br />Ø El Mutuo es un contrato esencialmente gratuito. Pueden pactarse intereses, pero sólo mediante un contrato anexo, en virtud de una estipulación expresa (stipulatio ususrarum) o bien mediante un pacto en la época clásica, llamado nauticum faenes, del derecho marítimo. En este caso el dinero prestado o los géneros entregados están sometidos a los riesgos de una travesía marítima. El prestatario o mutuario no tiene la obligación de restituir si el navío naufraga; pero, de lo contrario, debe pagar un interés más elevado (12 %, según Cicerón).<br /><br />Ø Justiniano no permitió el interés compuesto: intereses de intereses.<br /><br />Ø También se prohibió la acumulación de intereses al capital y el constituir con los intereses adeudados un capital nuevo. (C. 4, 32, 28) (33).<br /><br />3.9 Clases de Mutuo:<br /><br />Entre las clases<a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a> de Mutuo que existían en el Derecho Romano, podemos mencionar a las siguientes:<br /><br />a) Mutuo a interés:<br /><br />La convención de intereses ha sido, desde 1,111 primeros tiempos del Derecho Romano, unida al contrato de mutuo, pero tenía que verificarse mediante el contrato verbal, o sea la estipulación. El contrato de mutuo, por sí, era un contrato real que se perfeccionaba por la entrega de la cantidad mutuada, pero para al pago de, intereses sí se requería la forma solemne; de ahí que era regla, acumular el contrato de mutuo e intereses en una sola estipulación: «stipulatio sortis et usurarum».<br /><br />Había, con todo, casos en que el simple pacto de intereses – es decir sin que mediara estipulación- los hacía obligatorios, como en eI nauticum faenus, en los préstamos de otras especies distintas del dinero apartir de Alejandro Severo, y en los préstamos hechos a banqueros, a partir de Justiniano.<br /><br />El legislador romano ha intervenido desde los comienzos del Derecho para limitar la tasa del interés. Tratándose de la renta de un arrendamiento, los contratantes eran libres de fijarla, pero no eran libres de lijar la renta del dinero prestado. El Derecho Romano consideraba que los mutuatarios, bajo el apremio de la necesidad, podían aceptar condiciones muy onerosas.<br /><br />En la época de las XII Tablas regía el unciarum faenus, que probablemente venía a ser el 1/12 del capital o sea 8/33% por año. Fue rebajado en el año 407 de la fundación de Roma a la mitad; totalmente prohibido el interés, bajo la Ley Genusia el año 412; y vuelto a restablecer, siendo en la época de Cicerón de 12% al año. En tiempos de Justiniano, se redujo al 6%.<br /><br />En el período clásico, los intereses no podían nunca sobrepasar el doble del capital prestado; y Justiniano prohibió el anatocismo, o sea la capitalización de los intereses ya corridos o por correr.<br /><br />b) Querella non numeratae pecuniae:<br /><br />La prueba de haber sido entregada la cantidad objeto del préstamo, corresponde al acreedor. Durante la época clásica se vio introducido en el Imperio el uso de títulos probatorios o recibos escritos del mutuo.<br /><br />Estos instrumentos, en la época republicana y en la clásica, «se extendían sobre tablas de madera cubiertas de cera, razón por la cual lo palabra «tabulae» escuetamente, significa documento. «Varias tablitas de éstas eran atadas (por regla general tres, tryptichon), en las caras internas se escribía el texto; para evitar falsificaciones el tríptico era ligado y sellado». (Jórs). El uso de hojas de papiro (carta) no se introdujo hasta entrada la época imperial.<br /><br />El mutuatario podía, en el caso de un recibo firmado por él, probar que no había recibido la cantidad prestada. En tiempo de Caracalla se introdujo la «exceptio non numeratae pecuniae» o la «querella non numeratae pecuniae»; el mutuatario podía hacer valer como excepción que no había recibido el dinero, o bien tenía una acción para destruir la eficacia del recibo. Esta acción sólo subsistía un tiempo después de firmado el recibo, tiempo que, en la época de Justiniano, redujo a dos años.<br /><br />c) Senatus consultum Macedonianum:<br /><br />Una restricción muy importante, en materia de préstamos, fue la prohibición contenida en esto senatus consultum, dado en tiempo de Vespaciano, de prestar dinero a los hijos de familia. Según D. 14.6.1. pr.:<br /><br />«Cum ínter ceteras sceleris causas Macedo, quas illi natura administrabat, etiam cos alienum adhibuisset, et saepe materiam peccandi malis moribus praestaret, qui pecuniam ne quid amplius diceretur incertis nominibus crederet: placere, re cui, qui filio familias mutuam pecuniam dedisset, etiam post mortem parentis eius, cuius in potestate fuisset, actio petifioque daretur, utscirent, qui pessimo exemplo foenerarent, nullius posse filii familias bonum nomen exspectata patris morti fieri».<br /><br />(Puesto que entre las causas que tuvo Macedo para el crimen, además de las que la naturaleza le dio, estaba el hecho de haber contraído deudas, y puesto que frecuentemente suministraba materia de vicio a sus malas costumbres la persona que le prestaba dinero en Mutuo a un hijo de familia no tengan acción, aun después de la muerte del padre bajo cuya patria potestad se encontraba, para que supiesen aquellos que prestan con tan pésimo ejemplo, que ningún crédito de un hijo de familia puede ser subsanado con la muerte del padre).<br /><br />El hijo de familia, como dice el Digesto en el mismo lugar, cualquiera que fuese su dignidad, aunque fuera Cónsul, estaba protegido por el senatus consultum y por medio de la excepción. El préstame hecho a un hijo de familia, no se convalidaba en el caso de que fuera emancipado, pero, pagando el préstamo, no había lugar a la condicho indebiti.<br /><br />Había una excepción para el senatus consultum en el caso de que el hijo de familia tuviera un peculium castrense o quasi castrense. Tampoco funcionaba el senatus consultum cuando el pater familias había aprobado el contrato, o cuando hubiera aprovechado de él (in rem verso).<br /><br />Tampoco podía invocarse la excepción del senatus consultum contra el mutuante que había dado el dinero, en la ignorancia excusable de que el mutuatario era hijo de familia. Pomponio, en el D. 14.6.19. Establece:<br /><br />“julianus scribit exceptionem senatus consulti Macedoniani nulli obtare nisi cui sciret aut scire potuisset filium familias esse eum cui cui crededat”<br /><br />(Juliano escribe que la exceptionem senatus consulti Macedonianum no puede oponerse sino a aquel que sabe o ha podido saber que era un hijo de familia a quien prestaba).<br /><br />CONCLUSIONES<br />Ø El Contrato es un acto jurídico, ya que en efecto se trata de una convención por la cual una o varias personas se obligan frente a una o varias otras a realizar una prestación positiva o negativa; es una convención obligatoria que requiere para su formación no solamente el consentimiento, sino, originalmente una determinada formalidad.<br /><br />Ø El Contrato Real es un contrato que tiene esta denominación común porque se perfecciona con la entrega de la cosa (re) que hace una de las partes de la otra , la cual obliga a restituirla o dar su equivalente.<br /><br />Ø Son contratos reales: el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda.<br /><br />Ø El mutuo o préstamo de consumo, es el contrato en virtud del cual, una persona transfiere a otra la propiedad de ciertas cosas que se pesan, numeran o miden, como el vino, el aceite, el trigo, la plata acuñada; de tal manera que el que las recibe debe devolver no las mismas cosas, sino cosas de la misma naturaleza y calidad.<br /><br />Ø La naturaleza jurídica tradicional del préstamo, bajo el diseño romanista, no se aviene a las características de la contratación en la actualidad ni a las fases de conformación contractual.<br /><br />Ø El elemento esencial en el Contrato de Mutuo, es la transferencia de Ia propiedad de la cosa al mutuatario.<br /><br />Ø En el Derecho Romano, al celebrarse un Contrato de Mutuo, generaba efectos y consecuencias jurídicas tanto para el mutuante como para el mutuatario.<br /><br />Ø En el Derecho Romano, existieron las siguientes clases del Contrato de Mutuo: Mutuo a interés, Querella non numeratae pecuniae, Senatus consultum Macedonianum.<br /><br /><br />BIBLIOGRAFÍA<br /><br />1.- CHIAUZZI, Honorato “DERECHO ROMANO”, Parte Especial, Primera Edición, Editorial Atlántida S.A. Tomo II.<br /><br />2.- HERRERA P., Darío y otro “DERECHO ROMANO”, Editora Gráfica Horizonte S.A., Lima - Perú, 1999.<br /><br />3.- TOLA CIRES, Fernando “DERECHO ROMANO” Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones, 3ª Edición, Editorial San Marcos, Lima – Perú, 1997.<br /><br />4.- OMEBA, Enciclopedia Jurídica digitalizada.<br /><br />5.- www.comadrid.es/comun/rev_juridica/110064989_0_127535973_ 12254400_12240203_1,00.html.<br /><br />____________________</p><p><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> HERRERA PAULSEN, Darío y otro, “DERECHO ROMANO”, Editora Gráfica Horizonte S.A., Lima - Perú, 1999, Pág. 176–177.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> CHIAUZZI, Honorato, “DERECHO ROMANO”, Parte Especial, Tomo II, Editora Gráfica Atlántida S. A, Lima - Perú, Pág.66-67.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> TOLA CIRES, Fernando, “DERECHO ROMANO” Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones 3ª Edición, Editorial San Marcos, Lima – Perú, 1997, Pág. 166 -167.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> HERRERA PAULSEN, Darío y otro, “DERECHO ROMANO”, Editora Gráfica Horizonte S.A., Lima - Perú, 1999, Pág. 177.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Ibìd, Pág. 178<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Según Fernando Tola Cires, en su obra “DERECHO ROMANO” Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones 3ª Edición, al hablar de las condiciones de validez de este contrato se refiere de la siguiente manera:<br /><br />El Derecho Romano se validaba el mutuo, cuando el mutuante autorizaba al mutuatario a recoger el dinero del poder de su deudor; pero esta figura, perfectamente aceptable en el Derecho moderno, era considerada como singular por los jurisconsultos romanos. Ulpiano ene. D.12.1.15.dice:<br />“Singularia quaedam recepta sunt circa pecuiniam creditiam. Nam si tibi debitorem me um jussero dare pecuniam, obligaris mihi, quamvis meos nummos non acceperis”<br />(Hay algunas cosas singulares respecto al dinero dado en crédito. Porque si ordeno a mi deudor darte dinero quedas obligado para conmigo, aunque no recibes mi dinero.)<br /><br />Otras veces, la transferencia de la propiedad se verificaba mediante la traditio brevi manu, por ejemplo, existiendo una cosa en depósito que se daba en mutuo al mismo depositario.<br /><br />Era requisito, esencial en el contrato de mutuo, la causa credendi. Como dice Paulo, Digesto 44.7.3.1.:<br />«Non satis utem est dantis esse nummos et fieri accipientis, ut obligatio nascatur, sed etiam hoc animo dari et accipi, ut obligatio constituatur». <br /><br />(No basta que el dinero sea del que da y que pase a ser del que recibe, para que nazca la obligación, sino que hay que dar y recibir con el ánimo de constituir la obligación.)<br /><br />Como modalidad especial del mutuo, existía el “nauticum faenas” “pecunia trayectitia”, que es el préstamo a la gruesa en la legislación actual. En esta clase de mutuo, la restitución de la cantidad prestada estaba subordinada al retorno del navío y su carga.<br /><br />El mutuo hacía surgir para el mutuatario, la obligación de restituir igual suma numérica o cantidad y de la misma calidad que había recibido «ejusdem bonitatis ac qualitatis» (de la misma bondad y calidad), y el acreedor tenía para ejercitar su acción la condictio certi, o lo condicho triticaria; la primera, cuando se trataba de un mutuo consistente en dinero; la segunda, cuando se trata de un mutuo en otras especies, como trigo (triticum), vino, aceite, etc.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> HERRERA PAULSEN, Darío y otro, “DERECHO ROMANO”, Editora Gráfica Horizonte S.A., Lima - Perú, 1999, Pág. 178-179.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Debe tenerse en cuenta al respecto las siguientes definiciones: Bienes consumibles (Aquellos que no pueden servir a su destino principal sin destruirse; como los alimentos). Bienes Fungibles (Aquellos bienes muebles en que cualquiera de la especie equivale a otro de la misma calidad y en igual cantidad; como dos ejemplares de una edición).<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Ibid, Pág.,179<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Ibid, Pág.,179<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> TOLA CIRES, Fernando, “DERECHO ROMANO” Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones 3ª Edición, Editorial San Marcos, Lima – Perú, 1997, Pág. 166 -167.<br /> </p>HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZhttp://www.blogger.com/profile/09910016034320589309noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-325134186354841630.post-87521706176080703992008-09-12T19:57:00.001-07:002008-09-12T20:04:21.760-07:00"EL CONTRATO DE TARJETA DE CREDITO"<p> </p><p>MARCO TEORICO<br /></p><p>CAPITULO I<br /></p><p>EL CONTRATO DE TARJETA DE CREDITO<br /></p><p>I. ORIGEN Y EVOLUCION <br />A principios del siglo XX surge la Tarjeta de Crédito como un medio destinado a evitar la movilización del dinero en efectivo, y a simplificar las actividades de los consumidores. Esta surge por primera vez en los Estados Unidos bajo la modalidad de tarjetas de compañía, se insinuó aproximadamente en la década del cuarenta y tomó difusión desde la mitad del siglo.<br /><br />La difusión internacional fue producto del empleo en otras naciones de las tarjetas emitidas en aquel país y del establecimiento local de sucursales de las emisoras durante la quinta y sexta décadas.<br /><br />En América latina empieza su auge por la década del sesenta, pero con mayor incidencia en Argentina. Primero con la oferta de las tarjetas emitidas en el pías de origen y luego con el establecimiento local.<br /><br />La Tarjeta de Crédito es al mismo tiempo un instrumento de crédito y un factor multiplicador de las ventas, y por lo tanto, de la producción, el trabajo y la riqueza<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.<br />Por medio de ella, el Consumidor<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> simplifica notoriamente sus operaciones, debido a que la tarjeta reemplaza la entrega de efectivo y a su vez constituye un importante instrumento de crédito en la medida que difiere el cumplimiento de las obligaciones dinerarias, pues generalmente no requiere hacer una previa provisión de fondos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.<br />En el Perú, la Tarjeta de Crédito fue inicialmente reglamentada por Resolución N° 355-93-SBS, posteriormente se reglamentó mediante Resolución N° 295-95 SBS, y actualmente se encuentra regulada mediante Resolución SBS N° 271-2000 - Reglamento de Tarjetas de Crédito.<br />II. DEFINICIÓN<br />Es común que asociemos de inmediato “Tarjeta de Crédito” con la tarjeta de plástico que posee una banda magnética, que nos permite acceder a la posibilidad de diferir el pago de los productos o servicios que adquirimos.<br /><br />Sin embargo, la Tarjeta de Crédito es algo más que la tarjeta de plástico que conocemos, implica un juego de relaciones jurídicas y de conceptos que analizaremos a continuación.<br /><br />La Tarjeta de Crédito es un instrumento de crédito que permite diferir el cumplimiento de las obligaciones dinerarias asumidas con su sola presentación, sin la necesidad de previamente provisionar fondos a la entidad que asume la deuda, que generalmente son Bancos u otra empresa del Sistema Financiero.<br /><br />Resolución SBS N° 271-2000 - Reglamento de Tarjetas de Crédito; conceptualiza la Tarjeta de Crédito como un contrato mediante el cual una empresa concede una línea de crédito al titular por un lapso determinado y expide por tanto una tarjeta de crédito, con la finalidad que el usuario de la tarjeta adquiera bienes o servicios en los establecimientos afiliados.<br />Para La banca la tarjeta de crédito es una forma de difundir el crédito minorista, personal, de consumo, en escalas grandes.<br />El banco o grupos de bancos emisores de tarjetas de crédito celebran una doble relación contractual con los comerciantes y vendedores de bienes y servicios, así como con personas físicas que pueden ser usuarios de a tarjeta de crédito. Al respecto, Arias-Schreiber sostiene que la tarjeta de crédito constituye un conjunto de múltiples relaciones de diversa índole, por lo que resulta inapropiado pretender definirla sin tener en cuenta esa multiplicidad. Es necesario por ello atender a cada una de las relaciones.<br />Así pues, con los comerciantes se celebra un contrato llamado afiliación al sistema que va a establecer y con los usuarios el banco emisor celebra un contrato de apertura de crédito, con ciertas modalidades especiales.<br />Eso hace posible que el titular de la tarjeta o usuario, pueda efectuar compras o de bienes y servicios en los comercios afiliados al sistema por una suma equivalente al crédito concedido, el mismo que puede ser por una suma indeterminada. El crédito concedido posee la particularidad de que es rotativo, es decir, renovable automáticamente, durante el periodo de vigencia del contrato. Es decir, que cuando el titular de la tarjeta cancela el importe de sus consumos mensuales, vuelve a tener a su disposición el crédito bancario por el importe anteriormente concedido.<br />En cuanto a los titulares o usuarios hay un típico contrato de crédito que los bancos celebran con ellos para el otorgamiento de la tarjeta de crédito. Con relación a los comerciantes hay un contrato que la doctrina llama de afiliación. A su vez, entre usuarios y comerciantes existen contratos aislados de compraventa de contado, de transporte, de hospedaje, etc.<br />Ahora bien, la tarjeta de crédito debe ser tomada como una unidad de relaciones jurídicas y su eficacia práctica no es posible sino con loa concurrencia de los tipos de contratos mencionados.<br />Por otro lado, tenemos que el sistema de pago a través de tarjetas de crédito constituye una operación compleja, de contenido lucrativo, que posee como función principal fomentar la adquisición de bienes o locar servicios, percibiendo la institución emisora un porcentaje como comisión sobre el importe de las ventas documentadas, así como un canon en concepto de cuotas de asociado.<br />No obstante, dicha modalidad operativa ha sido encuadrada por la doctrina entre los contratos de crédito.<br />Finalmente, podemos concluir que la tarjeta de crédito es un documento nominativo legitimante, intransferible, cuya finalidad es permitir al usuario beneficiarse con las facilidades de pago pactadas con el emisor y las resultantes del contrato celebrado entre éste y el proveedor del bien o servicio requerido por aquel. La empresa emisora de la tarjeta estipula con el cliente la apertura de crédito a su favor a efecto de que éste adquiera bienes o servicios en determinados establecimientos adheridos al sistema con los cuales, a su vez, la empresa tiene pactada una respectiva comisión<br />III.- ELEMENTOS<br />3.1.- Los sujetos contratantes<br />Elemento que a su vez se subdivide en:<br />A) Usuario:<br />Dice Max Arias-Schreiber Pezet que el usuario es la persona natural o jurídica autorizada por los emisores para emplear la tarjeta de crédito que se le entrega, luego de una previa evaluación de su buen crédito (solvencia económica y moral). En efecto, para poder hace ruso de este medio de crédito es necesario ser aprobado por la entidad emisora, aprobación que se concreta con la entrega que se hace al mismo de la respectiva tarjeta de crédito para su uso.<br />B) Entidad emisora:<br />Las entidades emisoras pueden ser tres:<br />• Empresas comerciales: que emiten sus propios carnets de crédito, por los cuales tienden a identificar a sus mejores clientes y a beneficiarlos con la apertura de créditos generalmente limitados a cierta cantidad.<br />• Entidades especializadas: Dichas entidades son las que han creado el verdadero Credit Card.<br />• Entidades financieras: Así tenemos a los bancos comerciales que son los últimos que han ingresado en la realización de esta operación.<br />C) Comerciantes:<br />Se hace necesario un circuito donde convencionalmente se acepte la utilización del crédito que se le ha concedido al usuario. Su aceptación no depende de la ley, ni tampoco de la aceptación de solvencia del comprador, sino de la voluntad del vendedor manifestada anticipadamente de integrarla lista de comercios adheridos con el fin de aumentar el nivel de sus ventas. Los vendedores abonan una comisión por las ventas realizadas a los usuarios de las tarjetas de crédito, deducibles del valor de las mismas, pues han logrado ésta gracias al acercamiento que ha realizado la entidad emisora de la oferta y la demanda. Ese acercamiento se realiza gracias a la publicidad que produce la entidad emisora de los negocios adheridos, ya sea incluyéndolos dentro de las listas de comercios donde se pueden utilizar los carnets de compra o dentro de los “Depliant” de recomendaciones y ofertas.<br />Por otro lado, es importante señalar que, respecto de los sujetos intervinientes, Amadeo sostiene que a fin de describir la mecánica de la tarjeta de crédito en cuanto a los sujetos intervinientes se admite la terminología siguiente:<br />a) Emisor o acreditante.- Es la empresa que expide la tarjeta de crédito en forma masiva.<br />b) Titular.- Es la persona autorizada a utilizar la tarjeta. Puede no coincidir con la persona que ha contratado con el emisor: casos de tarjetas de empresas para sus ejecutivos o para familiares (el cónyuge, o sus hijos resultan ser los titulares). En este caso aparece la figura del solicitante disociado de la figura del titular de la tarjeta (usuario).<br />c) Solicitante.- Es quien se compromete ante la emisora a hacerse cargo de las contraprestaciones resultantes de la emisión y uso de la tarjeta, a saber: el pago de la cuota de inscripción y de las cuotas periódicas, así como el desembolso de las facturas que el titular haya abonado mediante el uso de la tarjeta de crédito, según los cupones suscritos por él.<br />d) Comerciantes adheridos.- Son los titulares de establecimientos que, en virtud del contrato celebrado con la emisora, proporcionan al titular de la tarjeta de crédito los bienes o servicios que éste requiere.<br />e) Empresas de franquicia.- Son las autorizadas a utilizar el nombre de determinadas tarjetas de crédito ya ponerlas en circulación.<br />f) Avalista.- En realidad es el “garante”, se da cuando la emisora requiere al titular (o, en su caso, al solicitante) que un tercero garantice sus obligaciones frente al emisor.<br /><br /><br />3. 2.- Objeto<br />La finalidad de este contrato es la facilitación de las compras mediante el otorgamiento de un crédito. Además posee características propias que lo hacen diferente de los demás y son:<br />· No se le da al usuario suma alguna de dinero sino la posibilidad de adquirir bienes o servicios.<br />· La adquisición de bienes y servicios sólo puede realizarla el comprador en lugares previamente determinados.<br />· La prestación de servicios y la entrega de bienes la realiza un tercero, a quien no une ningún vínculo previo con el usuario.<br />· El crédito se puede utilizar o no y puede o no tener límite, no pagándose por él interés alguno.<br />Max Arias-Schreiber Pezet dice que desde el punto de vista de la relación entre la entidad emisora de la tarjeta y el usuario de la misma, podemos afirma que el objeto constituye, para el usuario, la posibilidad de tener un crédito para su eventual utilización en la adquisición de bienes o servicios. Para el emisor, por su parte, la finalidad del contrato radica en el beneficio del cobro del canon fijado.<br />3. 3.- Precio<br />El precio que abona el usuario por tener la posibilidad de utilizar el crédito se reduce a una cuota fija que abona anualmente a la entidad emisora en compensación de gastos de administración y beneficio. Asimismo, el usuario debe abonar en forma periódica, generalmente mensual, el importe del crédito que ha usado, después que la entidad le hace entrega de la liquidación de su gastos y que debe aprobar. En algunas oportunidades, la entidad emisora le puede dar un plazo mayor para que el usuario abone su crédito. En este caso se aplica un interés a determinar sobre el saldo de la deuda.<br />3.4.- Tarjeta<br />Si bien éste no es un elemento esencial dentro de este contrato, su popularidad hace que fácilmente los juristas se sientan atraídos en convertirla en la verdadera esencia de esta convención.<br />En efecto, la tarjeta no es el elemento fundamental, sino que ésta solamente confiere la posibilidad de identificar a quien pueda hacer uso de crédito.<br />IV.- NATURALEZA JURIDICA<br />Respecto a su Naturaleza Jurídica, la doctrina se divide entre quienes sostienen que es un Contrato y quienes afirman que es un Título.<br /><br />En cuanto a Título, se ha planteado que es de valor impropio, basado en un negocio jurídico unilateral financiero, o que es un título de identificación y crédito, intransferible, insuficiente e incompleto, y necesario para ejecutar el conjunto de derechos que simboliza y que corresponde considerarlo como un papel de comercio<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.<br /><br />Apoyando a este sector de la doctrina Juan Farina señala que la Tarjeta de Crédito es un documento nominativo, legitimante, intransferible, cuya finalidad es permitir al usuario beneficiarse con las facilidades de pago pactadas con el emisor y las resultantes del contrato celebrado entre este y el proveedor del bien o servicio requerido por aquel<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.<br /><br />Por otro lado, tenemos la doctrina que señala que se trata de un Contrato, se ha clasificado como un tipo de contratos de crédito, o como un instrumento de crédito basado en un contrato de apertura de crédito, o que es una carta de crédito.<br /><br />Para Hernando Sarmiento, la Tarjeta de Crédito es el contrato mediante el cual la entidad crediticia o persona jurídica, concede un crédito rotatorio, de cuantía y plazo determinado, prorrogable indefinidamente, a una persona natural con el fin de que esta lo utilice en los establecimientos afiliados<a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.<br /><br />Eduardo Cogorno por su parte, conceptualiza mejor a nuestro parecer el Contrato de Tarjeta de Crédito señalando que es un contrato complejo de características propias que establece una relación triangular entre un comprador, un vendedor y una entidad financiera, posibilitando al primero la adquisición de bienes y servicios que ofrece el segundo, mediante la promesa previa formulada a la entidad emisora de abonar el precio de sus compras en un plazo dado por esta última, la que se hará cargo de la deuda abonando inmediatamente el importe al vendedor previa deducción en las comisiones que hayan estipulado entre ambos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.<br />Somos de la opinión que la posición doctrinal más acertada es la de considerar como Naturaleza Jurídica de la Tarjeta de Crédito ser un contrato de índole bancario crediticio, mediante el cual la Entidad Emisora conviene en conceder una línea de crédito rotativo hasta por la suma fijada por las partes.<br />Mientras algunos entienden que lo que importa no es la tarjeta de crédito sino los negocios jurídicos o relaciones que podemos llamar subyacentes, otros creen que deben dejarse de lado en el análisis de la naturaleza de la credit card las relaciones vendedor—entidad financiera y comprador-vendedor, por ser totalmente secundarias.<br />Arias-Schreiber dice que la tarjeta de crédito no tiene una naturaleza jurídica clásica y es antes bien, sui generis y supone la existencia de situaciones complejas que obligan a efectuar esfuerzos interpretativos según se dan las tres relaciones que surgen de este instituto contemporáneo.<br />V. FUNCIONES<br />El valor de la tarjeta esta dado por sus múltiples funciones:<br /><br />5.1. FUNCION IDENTIFICATORIA<br />La tarjeta reúne los datos básicos con los que la empresa que explota un sistema de tarjeta identifica a sus clientes tenedores de tarjeta. Solo con esos datos el sistema puede operar, aún sin existir materialmente la tarjeta, como se da en los casos de sistemas de venta telefónica, por correo, por catálogo publicitario, etc.<br /><br />5.2. FUNCION OPERATIVA<br />Se evidencia primariamente en la forma que opera un sistema de tarjeta de crédito y está asociada a la función identificatoria. Mediante la tarjeta, el usuario y el comerciante adherido al sistema se reconocen, llevan a cabo las operaciones deseadas, se emiten los cupones que cursan la operación a través del sistema, etc.<br /><br />Simultáneamente la función operativa ofrece seguridad y comodidad al usuario, pues al operar con la misma evita la necesidad de transportar sumas de dinero, es fuente de recursos en casos de necesidad inminente o imprevista como accidentes, enfermedades, viajes, le permite mantener fácilmente un registro de gastos, permite acumular los pagos en una fecha única, etc.<br /><br />Asimismo es relevante para el establecimiento pues favorece el incremento de ventas y ofrecimiento de facilidades, entre otras ventajas.<br /><br />5.3. FUNCION SIMBOLICA<br />Es muy importante para explicar su razón de ser y su éxito comercial.<br /><br />Esta función está ligada al aspecto psicológico de las personas y se relaciona con la necesidad de diferenciarse de los demás y con el atractivo del poder. Esta cuestión del sentido de pertenencia a un círculo selecto con personas con un elevado nivel de ingresos, aunque en los últimos años las empresas de tarjetas y bancos han lanzado una ofensiva comercial sobre los sectores medios y medios bajos, masificando y democratizando el uso de las mismas en un nivel bastante considerable, a partir de una flexibilización<br />de los requisitos de obtención de tarjetas.<br />Con respecto al tema del sentimiento de poder que origina, esta idea se relaciona con que la tarjeta permite separar lógica y cronológicamente el acto de adquirir del acto de pagar. Al respecto debemos decir que no estamos ante un medio de pago sino ante una modalidad de pago, pues la tarjeta no paga por si sino que permite cursar el pago en dinero a través del sistema de tarjeta de crédito.<br />VI.- CLASIFICACION Y TIPOS DE TARJETAS DE CREDITO<br />En la actualidad existen diversos criterios para la clasificación de las Tarjetas de Crédito<a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>, tenemos por ejemplo la clasificación por la Entidad Emisora, aquella que distingue entre Tarjetas de Crédito Bancarias y Tarjetas de Crédito no Bancarias.<br />Siguiendo a Fran Martins, los tipos de tarjetas de crédito son los siguientes:<br />1).- Tarjetas de crédito emitidas por empresas comerciales, para uso de sus clientes, o llamadas también tarjetas de pago.<br />En relación a las tarjetas de crédito emitidas por empresas comerciales Arias-Schreiber dice que el usuario de este tipo de tarjeta sólo puede utilizarla en el establecimiento que la otorgó y encontramos como característica fundamental que la diferencia de las tarjetas de crédito anteriores, que en este caso se está en presencia de un solo contrato celebrado entre el usuario y el establecimiento otorgante de la tarjeta de crédito. Se trata de tarjetas exclusivamente para consumos propios de los usuarios. 2).- Tarjetas de crédito emitidas por empresas que sirven de intermediarias entre compradores y vendedores para hacer posible la adquisición por el titular de bienes y servicios en los establecimientos afiliados a la empresa emisora, como es el caso de Diners Club.<br />3).- Tarjetas de créditos emitidas por bancos o grupos de bancos que hacen posible al portador la utilización de un crédito bancario.<br />Dentro de estas últimas, se distinguen:<br />-Tarjetas de crédito emitidas por un banco.<br />- Tarjetas emitidas por sociedades instituidas por grupos de bancos.<br />- Tarjetas de crédito emitidas por empresas subsidiarias de un banco.<br />- Tarjetas emitidas por sociedades autónomas, que cuentan con la participación de bancos para el funcionamiento del sistema.<br />Para Max Arias-Schreiber<a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a> existen cuatro clases de tarjetas de crédito:<br />1) Bancarias<a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>; 2) No bancarias<a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>; 3) Tarjetas propias de un establecimiento comercial<a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>; 4) Tarjetas no crediticias.<br />Otra clasificación está dada por el crédito concedido y la modalidad de pago, entre las que se distinguen las Tarjetas de Crédito de pago inmediato, que son aquellas que tienen una determinada de fecha de pago previamente establecida. En esta categoría están también las denominadas “Revolting Credit” que son aquellas que permiten hacer uso de un monto total de crédito previamente abonado este en su totalidad o en determinado porcentaje previamente acordado. Y a su vez tenemos las mixtas, que combinan e incorporan elementos propios de los dos tipos antes mencionados.<br /><br />Por su duración podemos clasificarlas también en limitadas, aquellas que tienen un plazo determinado de vigencia o de lo contrario ilimitadas, que son aquellas que no tiene un plazo de duración especial, es decir este no se encuentra determinado.<br /><br />Existen un sin número de clasificaciones, sin embargo lo que hemos querido es rescatar algunas de las clasificaciones más usadas respecto a la Tarjeta de Crédito, con el fin de dar una idea de que modalidades y variantes puede tener.<br /><br />VII.- FORMACION DEL CONTRATO DE TARJETA DE CREDITO BANCARIA<br /><br />Cuando una persona desea acceder a una Tarjeta de Crédito, lo primero que debe hacer es acercarse a la Entidad Emisora, que como ya vimos, por tratarse de una Tarjeta de Crédito Bancaria la Entidad Emisora es un Banco, y realizar el trámite correspondiente, presentando los requisitos que el Banco le solicite.<br /><br />Comúnmente el interesado llena una Solicitud de Afiliación, que luego se incorpora como parte del contrato que posteriormente firmará. Esta Solicitud contiene datos generales del solicitante, datos de su cónyuge (en caso tenga), las condiciones de la tarjeta, estado de ingresos y egresos promedio mensual, entre otros.<br /><br />Luego de llenada la solicitud, el interesado suscribe un Contrato de Tarjeta de Crédito Bancaria, el cual contiene las cláusulas y las condiciones preestablecidas que van a regir el crédito que va a ser otorgado.<br /><br />Es común, que los contratos debido a la connotación económica que en si mismos conllevan, tengan una fase preliminar a su celebración, llamada negociación.<br /><br />El término negociación proviene de la expresión negocio que a su vez procede del latín “negotium” que quiere decir que no es ocio o inacción, entre otros términos, lo que es dinámico, lo que no permanece estático<a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a>.<br /><br />La Negociación es una actividad dinámica de la que se vale el hombre para obtener algo que desea de la otra parte por medios pacíficos.<br /><br />Es mediante la negociación que las partes sin la intención de obligarse, ponen en conocimiento de su contraparte su intención de contratar, y así inician la autorregulación de lo que será su futura relación obligacional, en el caso de celebrar el contrato.<br /><br />Sin embargo, debido a las necesidades que la vida moderna acarrea y a la contratación en masa, la cual ha originado la existencia de un cliente que por ser anónimo pierde su facultad de negociar el contrato, se ha creado un nuevo tipo de contrato, que se puede clasificar por la manera como se forma, ya que este tipo no admite la etapa de negociación antes descrita, pues su clausulado se encuentra preliminarmente determinado por una de las partes, en cuyo caso, la otra parte podrá aceptar sin discusión y con ello formalizar por adhesión el contrato, o rechazar y no crear una relación obligatoria.<br /><br />El contrato por adhesión, señala Stiglitz, se halla inescindiblemente vinculado con la denominada sociedad de consumo y ésta se relaciona a su vez, estrechamente, con la gran empresa y la acentuada tendencia a la producción en serie de bienes y servicios<a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a>.<br /><br />El Código Civil Peruano de 1984, en su artículo 1390° define al contrato de adhesión, señalando que será un contrato de adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar<a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a>.<br />Se trata entonces de un contrato que contiene una oferta y una aceptación, donde la oferta no acepta modificación alguna, pues cubre toda el área contractual, quedando el destinatario en la posibilidad de aceptarla o rechazarla en su totalidad. Existe pues, una declaración de voluntad por parte del destinatario de la oferta al aceptar esta y celebrar el contrato.<br /><br />Creemos que, en función a la economía moderna y a la producción estandarizada, los contratos de adhesión son una forma especial de contratar, porque en ellos existe un acuerdo de voluntades eliminándose la etapa previa de negociación. Hay que tener en cuenta “que la adhesión significa no discutir, lo que no significa no deliberar, ya que siempre existe esa posibilidad”.<br /><br />Por lo antes expuesto, a nuestro entender, el Contrato de Tarjeta de Crédito Bancaria es un Contrato de Adhesión, ya que la persona que quiere acceder al servicio que el Banco ofrece, y convertirse por lo tanto en Usuario de la Tarjeta de Crédito, solo tiene la posibilidad de aceptar o rechazar los términos del contrato que se le presenta, estando limitada su libertad contractual a aceptar y con ello, manifestar su voluntad de contratar, y por lo tanto haber aceptado la oferta, sin posibilidad alguna de modificarla. En el caso de no estar de acuerdo con alguna estipulación de esta oferta, solo podrá rechazarla, y por lo tanto no llevar a cabo la celebración del contrato.<br /><br />El Banco examinará previamente si el interesado es sujeto de crédito y si su solvencia y condiciones tanto patrimoniales como morales le permiten acceder a la Tarjeta de Crédito.<br /><br />Una vez comprobado los datos y la solvencia del interesado, y firmado el Contrato de Adhesión, el Banco abre una Cuenta Corriente de la cual debitará los importes por la utilización de la Tarjeta de Crédito de los Usuarios así como los consumos realizados por estos en los establecimientos afiliados<a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn16" name="_ftnref16">[16]</a>, de acuerdo a las condiciones establecidas en el Contrato de Tarjeta de Crédito Bancaria.<br /><br />Posteriormente el Banco emite las tarjetas plastificadas para los Usuarios, es decir para el Titular<a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn17" name="_ftnref17">[17]</a> ya las demás personas que este designe expresa y por escrito. Todas las tarjetas emitidas tienen carácter personal e intransferibles, y poseen las mismas limitaciones y cumplen las mismas condiciones que la tarjeta del Titular.<br />VIII. RELACIONES JURIDICAS EN EL CONTRATO DE TARJETA DE CREDITO<br />a.- Contrato entre la entidad emisora y el usuario<br />Supone un contrato de apertura de crédito en beneficio del titular o de los titulares de las tarjetas.<br />El emisor le concede al usuario una disponibilidad (un crédito) hasta una suma determinada como límite máximo, por cuyo importe puede efectuar compras de bienes y servicios en los comercios afiliados (o puede usar servicios, como locar automóviles, pagar trasporte terrestre o aéreo, etc.).<br />Al mismo tiempo, se apertura una cuenta corriente bancaria donde al banco debita las compras y acredita los pagos del usuario.<br />El emisor se obliga a mantener ese crédito durante el período contractual, que por lo general es un año, en forma rotativa o renovable automáticamente.<br />El usuario se obliga a pagar periódicamente (generalmente son pagos mensuales) los resúmenes de cuenta que le pase el emisor. Generalmente se pacta la posibilidad de usar un margen de crédito pagando los intereses previamente pactados.<br />El vencimiento de los plazos es automático y su demora genera el pago de intereses moratorios o punitorios.<br />A su vez, el usuario contrae otras obligaciones respecto del emisor, siendo éstas: a) No transferir la tarjeta a un tercero.<br />b) Comunicar en forma inmediata al emisor su pérdida o extravío, sustracción, robo, falsificación, etc., que posibilite la utilización de la tarjeta por terceros.<br />c) Pagar una cuota mensual.<br />d) Retirar mensualmente el resumen de cuentas de las oficinas del emisor.<br />Vale decir que se imponen obligaciones de cooperación al usuario, lo que exhibe una faceta absolutamente inexistente en el contrato de apertura de crédito común.<br />Lo expuesto, permite destacar que este contrato es más que una simple apertura de crédito. Este plus confiere al contrato cierta singularidad.<br />b.- Contrato entre la entidad emisora y los proveedores de bienes y servicios adheridos<br />Este es un contrato llamado de afiliación al sistema establecido.<br />Por este contrato el afiliado se obliga a aceptar que los usuarios de tarjeta de crédito expedida por el emisor puedan efectuar sus compras o us sus servicios a través de la presentación de la tarjeta de crédito y la firma de i. comprobante de venta; y el banco emisor se obliga a pagar las boletas que afiliado le presente, a la vista, o en las oportunidades previstas contractualmente (pueden ser cada quince, diez días o semanalmente), previa la deducción d importe de la comisión convenida.<br />La mayoría de los afiliados son comerciantes, pero los hay también profesionales que comprometen la prestación de sus servicios a los usuarios la tarjeta de crédito bancaria.<br />Estos contratos tienen las siguientes características:<br />- Atípico.<br />- Consensual.<br />- Bilateral.<br />- Oneroso.<br />- De ejecución continuada.<br />- De adhesión.<br /><br />Algunas de las obligaciones que el afiliado contrae con el emisor son:<br />- Llenar en forma clara y completa los comprobantes de ventas exigir que el usuario los suscriba en su presencia con acreditación de identidad.<br />- Requerir la previa autorización del banco emisor cuando la venta exceda del límite máximo fijado en el contrato.<br />- En este caso, por lo general, los emisores establecen un tope máximo importe de las compras por usuario.<br />- Cobrar los mismos precios que son vigentes para las ventas contado.<br />- Verificar ante cada venta la lista de tarjetas canceladas (por denuncia como extraviadas, sustraídas, o dadas de baja), confecciona periódicamente por el emisor.<br />- Comunicar al banco emitente cuando le sea presentada una tarjeta que figure en la lista de tarjetas canceladas.<br />Cabe destacar que el banco es el único responsable ante el afiliado las compras o servicios utilizados por el usuario. Esto diferencia la tarjeta crédito bancaria de las no bancarias.<br />En la tarjeta de crédito bancaria a la venta se considera al contado, no generando ninguna obligación subsidiaria del usuario respecto del afiliado.<br />Este contrato implica una estipulación en beneficio de un tercero, el usuario; por lo que también se trata de una cesión de crédito y una subrogación. Pero, en la tarjeta de crédito bancaria ello no es admisible. Efectivamente, el banco autoriza la apertura de crédito al usuario que le permite hacer las compras en los comercios afiliados o utilizar sus servicios; por ello es acreedor del usuario, no por cesión de créditos hecha en su favor por el afiliado ni por subrogación de los derechos del afiliado, porque el banco emitente ese) único responsable ante el afiliado por el pago de los consumos o utilizaciones efectuadas por el usuario.<br /><br /><br />c.- Relaciones entre el usuario y el afiliado<br />En la tarjeta de crédito bancaria la compra o utilización de servicios efectuada por el usuario en el comercio del afiliado es pagadera de contado por el emitente contra la presentación de las boletas firmadas por el usuario.<br />El contrato de compraventa, de prestación de servicios y otros, existente entre ellos, es el común derivado de la venta o prestación realizada con un cliente que utilice numerario. No existe otra relación entre ellos que la derivada de ese contrato. Así, el usuario no asume ninguna obligación frente al afiliado en cuanto al pago del importe utilizado.<br /><br />IX. VINCULACION CON EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE:<br /><br />Debemos aclarar que la vinculación que vamos a tratar está referida a la Cuenta Corriente Bancaria que es un contrato de gestión de negocios ajeno, que consiste en el desempeño de un servicio de caja, de pagos y cobros por cuenta y en interés del cliente. También puede ser entendida en términos financieros como una operación neutra.<br /><br />Hacemos esta aclaración pues tenemos también la Cuenta Corriente Mercantil que es el contrato mercantil por el cual dos personas, por lo general comerciante, en relación de negocios continuados, acuerdan concederse temporalmente crédito recíproco, en el sentido de quedar obligadas ambas partes a ir sentando en cuenta sus remesas mutuas, como partidas de cargo y de abono, sin exigirse el pago inmediato, sino el del saldo a favor de la una o de la otra resultante de una liquidación por diferencia al ser aquella cerrada en la fecha convenida.<br /><br />Una vez aclarado a que tipo de Cuenta Corriente vamos a tratar, debemos decir que la vinculación entre este contrato y el de Tarjeta de Crédito, es sumamente estrecha.<br /><br />Y decimos esto, porque para acceder a la Tarjeta de Crédito Bancaria, el Banco abre una Cuenta Corriente Bancaria, de la cual se debitará los importes de la utilización de la Tarjeta de Crédito Bancaria, así como los consumos realizados con la misma.<br /><br />Es por esta razón que para acceder a una línea de crédito rotativo, ambos contratos, el de Tarjeta de Crédito Bancaria como el de Cuenta Corriente Bancaria, se encuentran estrechamente ligados, ya que sin la celebración de uno el otro no podría ser posible. No nos encontramos en una relación de contrato principal y contrato accesorio, sino que son contratos complementarios cuya nulidad acarrearía la nulidad del otro contrato.<br /><br />X. MEDIO DE PAGO ELECTRONICO<br /><br />10.1. CONCEPTO DE PAGO ELECTRONICO:<br /><br />Respecto del Comercio Electrónico<a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn18" name="_ftnref18">[18]</a> se dice que es indispensable para su utilización efectiva salvaguardar la seguridad de las transacciones que se realizan, así como proteger en todo momento la privacidad de los usuarios de la Internet.<br /><br />Sin embargo existe un tema de igual o mayor importancia que los antes mencionados, que es el referido a la forma en que el dinero se traslada del comprador al vendedor, es decir los medios de pago utilizados para que las transacciones electrónicas sean eficaces, tema que si bien se encuentra planteado, no goza de un tratamiento acorde a su importancia.<br /><br />Antes de dar paso al tema de nuestro interés debemos explicar un poco aquello de la “eficacia de la transacción electrónica”, pues creemos que puede ser motivo de ciertas dudas.<br /><br />Debemos señalar que una transacción electrónica no es más que un contrato celebrado mediante medios electrónicos, a través de la red. En nuestra legislación el contrato, sea este de cualquier naturaleza, es el acuerdo de voluntades destinadas a crear, regular, modificar, o extinguir una relación jurídica patrimonial, entendida esta última como el vínculo legal de contenido económico que va surgir entre los contratantes.<br /><br />La mayoría de transacciones que se hacen por la red, son enajenaciones, definidas estas como cualquier acto de disposición por el que se transmita la propiedad a titulo oneroso<a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn19" name="_ftnref19">[19]</a> entre las que podemos mencionar la compraventa y el suministro. También suele contratarse locaciones de servicios, como son los contratos de prestación de servicios o de obra, aunque estos últimos menos frecuentes.<br />En el Perú así como en los países de tradición romano-germánica, en la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador, y este a pagar un precio.<br /><br />Debemos decir entonces, que se trata de un contrato obligacional, en el cual existe una prestación que es transferir la propiedad de un bien a cambio de una contraprestación, que es el pago del dinero. Igual sucede en los contratos de prestación de servicios donde lo que constituye la prestación es la realización de un servicio.<br /><br />Para ser gráficos y que no quede duda alguna de lo antes dicho, pongámonos en el ejemplo siguiente: nos encontramos frente a la computadora navegando por la Internet, y decidimos entrar a una tienda virtual y adquirir un producto, en el momento en que determinamos el bien que vamos adquirir y admitimos el precio propuesto, seguido de darle un click al recuadro que dice acepto, estamos llevando a cabo una transacción electrónica, que como hemos señalado para el presente ejemplo, no es más que una compraventa.<br /><br />Al hacer click en el recuadro que dice acepto surgen obligaciones tanto para el vendedor, que es la tienda virtual que hemos visitado, como para el comprador que somos nosotros.<br /><br />La principal obligación de la tienda virtual será transferirnos la propiedad del bien adquirido vía Internet y de haberlo pactado, el envió satisfactorio del bien a nuestro domicilio, asumiendo la tienda el riesgo del bien hasta la entrega. De otro lado tenemos nosotros como compradores la obligación del pago del precio, obligación que interesa para el presente trabajo.<br /><br />Como ya hemos señalado anteriormente, el pago es una obligación de una de las partes, que se materializa no solo en dinero sino también en especie. El concepto de pago no es solo el que podemos tener en mente, el de retribución monetaria, ya que esta contraprestación puede realizarse mediante la entrega de otro bien, sea este mueble, inmueble, fungible o no, o mediante la realización de alguna actividad en favor de la otra parte. En el derecho civil se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado íntegramente la contraprestación.<br /><br />Sin embargo debemos aclarar, que respecto al tema de nuestro interés, el concepto civilista de pago no satisface las necesidades de la Internet, y es que, si bien podemos utilizar lo que pago denota, es imposible pensar que en la Contratación Electrónica<a title="" style="mso-footnote-id: ftn20" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn20" name="_ftnref20">[20]</a> donde el consumidor tiene como hemos advertido antes, un escaso o nulo poder de negociación, que este pueda cancelar una transacción mediante un servicio o un bien distinto al dinero, y menos aún cuando hablamos de transacciones masificadas.<br /><br />Es necesario, definir el pago desde el punto de vista del Comercio Electrónico, el cual va a poseer características propias y a su vez interesantes.<br /><br />Podemos entender como Pago Electrónico aquel mecanismo mediante el cual se ejecuta la contraprestación de una obligación asumida a través de la Internet, es decir mediante la contratación electrónica.<br /><br />Según la segunda disposición de la Comisión de las Comunidades Europeas, el Pago Electrónico es definido como cualquier operación de pago realizada con una tarjeta de pista magnética o con un microprocesador incorporado, en un grupo terminal de pago electrónico o terminal de punto de venta.<br /><br />El Pago, contraprestación por la obligación asumida se caracteriza por ser únicamente en dinero, no pudiendo ser en especie como ya hemos señalado anteriormente, prohibición que se ha gestado por motivo de la costumbre comercial que impera en la Internet.<br /><br />Una vez que ya tenemos claro que es el Pago Electrónico, debemos analizar cómo es que vamos a llevar a cabo este pago, pues los medios convencionales que nosotros conocemos no son admisibles en la red, y es que por más que poseamos en este momento el efectivo suficiente para comprar el bien deseado en una tienda virtual, de nada servirá, ya que no podremos adquirir el producto, pues dentro de las opciones de pago no se encuentra el efectivo, y esto se debe a que al ser una transacción mediante medios electrónicos, el efectivo no cancela la obligación que estaríamos asumiendo con respecto al precio, pues la inseguridad que el dinero llegue al vendedor representaría un costo adicional como factor aleatorio, y entonces comprar en Internet sería más oneroso y menos eficiente que una compra cara a cara<a title="" style="mso-footnote-id: ftn21" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn21" name="_ftnref21">[21]</a>.<br /><br />Para solucionar ese problema, existen hoy en día los llamados Medios de Pago Electrónico, aceptados en la mayoría, por no decir en la totalidad de tiendas virtuales y páginas de la Internet, medios que agilizan las transacciones y procuran brindar la seguridad necesaria para llevar a delante el Comercio Electrónico.<br /><br />Podemos decir entonces que los Medios de Pago Electrónico son mecanismo para efectuar la contraprestación llamada pago, a través de la Internet, ya que no es posible que el efectivo circule, por lo que se utilizan sistemas seguros que permitan al obligado a la contraprestación cumplirla cabalmente y al vendedor recibir el dinero por la prestación realizada, sea cual fuere esta prestación.<br /><br />En el futuro la utilización masiva de estos Medios de Pago tendrá una importante repercusión en la política monetaria a nivel mundial y obligará a asegurar la estabilidad de los precios y la función del dinero.<br /><br />Sin embargo, para que estos Medios sean totalmente eficaces, necesitaremos desarrollar normas que garanticen su funcionamiento, así como la confidencialidad de las transacciones, y la adecuada protección al comerciante y sobre todo al consumidor final.<br /><br />10.2. LA TARJETA DE CREDITO COMO MEDIO DE PAGO ELECTRONICO:<br /><br />Cuando accedemos a una tienda virtual y deseamos comprar algún producto, podemos observar que las opciones de pago incluyen los siguientes medios: Tarjeta de Crédito, Débito o Cuenta Corriente, etc. Lo que nos queda en claro es que los billetes o las monedas no tiene validez en la Red, tal como lo advertimos anteriormente.<br /><br />Como vimos en líneas anteriores, la Tarjeta de Crédito es un instrumento de crédito que permite diferir el cumplimiento de las obligaciones dinerarias asumidas, sin la necesidad de previamente provisionar fondos a la entidad que asume la deuda.<br /><br />La Tarjeta de Crédito es el Medio de Pago más usado entre los ciberconsumidores en la actualidad.<br /><br />Esto se debe básicamente a su fácil uso, característica esencial de este medio de pago, y por la seguridad que brinda tanto al vendedor, ya que existe alguna Entidad Financiera que respalda al Consumidor, así como para el Consumidor ya que frecuentemente las Tarjetas de Crédito se encuentran amparadas por seguros.<br /><br />Asimismo, existe la confianza generalizada que las operaciones que se realizan utilizando Tarjetas de Crédito, están más probadas y cuentan con todas las garantías.<br /><br />Es fundamental tener en cuenta para el caso peruano que para que la Tarjeta de Crédito tenga validez, esta debe contener la denominación de la Empresa que emite la tarjeta, así como, el sistema de Tarjeta de Crédito al que pertenece, numeración codificada de la tarjeta, nombre del Usuario de la tarjeta y su firma, fecha de vencimiento y la indicación expresa del ámbito geográfico de validez. En caso de faltar este último requisito, se entiende sin admitir prueba en contra, que su validez es internacional.<br /><br /><br />XI.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES<br />11.1.- Derechos y obligaciones del usuario<br />La responsabilidad por las compras frente a la empresa emisora de la tarjeta recae sobre su titular, máxime cuando en ningún momento éste alegó ni probó falsificación de la firma en los cupones, ni grave negligencia por parte del establecimiento vendedor.<br />11.2.- Derechos y obligaciones de la empresa emisora<br />El titular de la tarjeta queda obligo a pagar sus adquisiciones a la empresa emisora a partir del cierre de cada periodo y posterior puesta a su disposición de la liquidación pertinente.<br />La fecha de cierre de cada liquidación periódica es mecanismo privativo de la entidad emisora, salvo que ésta se haya comprometido en el contrato a efectuar dicho cierre siempre en el mismo día calendario.<br />Es muy usual que el contrato establezca que la empresa emisora de la tarjeta remitirá al titular un resumen de los gastos que ha realizado dentro del periodo previsto. En consecuencia la obligación de pago sólo se torna exigible para el usuario una vez que ha recibido la pertinente liquidación, ya que es a partir de ese momento que puede verificar los gastos que se dan por realizados en tal periodo y saber en qué plazo debe efectuar el pago.<br />El titular de la tarjeta de crédito establece su relación contractual sólo con la entidad emisora, de modo que ésta es la única legitimada para atender el reclamo efectuado por el titular por el reintegro de importes indebidamente imputados y cobrados.<br />11.3.- Derechos y obligaciones del comerciante adherido al sistema<br />La sociedad emisora contrata con el establecimiento comercial (en verdad con el titular) en cuya virtud éste se obliga a aceptar la tarjeta de crédito presentada por el usuario y proveerle el correspondiente bien o servicio. A su vez, aquella se compromete a pagar el comerciante el importe de la adquisición efectuada por el titular de la tarjeta, previa deducción de una comisión.<br />Las obligaciones que asume la sociedad emisora de la tarjeta de crédito ante el comerciante adherido sólo son exigibles por éste (salvo cesión de su crédito), previa suscripción del respectivo comprobante (cupón o boleta) por el titular de la tarjeta, siempre que el comerciante haya actuado conforme a la naturaleza y tipo de las operaciones que concierta, y cumplido con los requisitos establecidos en el contrato que lo vincula jurídicamente con la emisora.<br />Lo previsto entre la empresa emisora de la tarjeta y el comerciante adherido es ajeno al usuario, por cuyo motivo éste carece de interés legítimo para negarse a pagar a la emisora invocando una supuesta falta de pago de la deuda que puede tener ésta con el comerciante.<br />CAPITULO II<br /><br />LAS INSTITUCIONES JURIDICAS DE LA RESCISION Y RESOLUCION CONTRACTUAL DEL DERECHO CIVIL FRENTE AL CONTRATO DE TARJETA DE CREDITO<br /><br />2.1. RESCISIÓN CONTRACTUAL<br /><br />Al tratar la figura de la rescisión, nos estamos refiriendo, a la causal que opera por un defecto en la estructura del contrato por el aprovechamiento de una de las partes por el estado de necesidad de la otra.<br /><br />El Maestro Pedro Flores Polo, en su Diccionario de términos Jurídicos, ha previsto a La Rescisión, como la acción y efecto de rescindir, o dejar sin efecto un acto jurídico, afectando una serie de actos propios del derecho en sus diversas disciplinas, y recae sobre contratos y obligaciones en general.<br /><br />El artículo 1370 señala: “La Rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo”.<br /><br />Este artículo dispone que la rescisión es el acto que deja sin efecto al contrato por una razón existente al momento de celebrarlo. Desde luego hay que diferenciarla de la invalidez de la relación contractual, motivada por las causales de nulidad o anulabilidad del acto jurídico. En la rescisión, en efecto, la desproporción entre las prestaciones se da al instante en que se perfecciona el contrato y no con posterioridad.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn22" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn22" name="_ftnref22">[22]</a><br /><br />Max Arias Schreiber Pezet, hace alusión, a que comúnmente suele confundirse la Rescisión con la Resolución contractual, toda vez, que tiempo atrás, no existía una norma que lo definiese, carencia que fue salvada por la Comisión Revisora del Código Civil, con la ponencia del Doctor Manuel La Puente y Lavalle, vislumbrada en la introducción de los artículos 1370, 1371 y 1372 del Código Sustantivo.<br /><br />Logra entonces, conceptuar a la Rescisión, como el acto que deja sin efecto el contrato, por una razón que existía al momento que se celebró, agregando, que si bien<br /><br /><br />en la rescisión de contrato no se encuentra viciado en su origen de un modo que determine su nulidad o anulabilidad, tiene, sin embargo, un germen que puede conducirlo a su disolución. En éste caso podemos observar, una situación que es importante puntualizar y que muchos juristas discuten, en el sentido, que pretenden ubicar a la figura de la Rescisión como causa de Ineficacia estructural, por el hecho que la causal de Rescisión aparece en el momento de conformación del contrato.<br /><br />2.1.1. EFECTOS DE LA RESCISIÓN<br /><br />Nuestro Código Civil, artículo 1372, en lo que a Rescisión concierne, establece: “La Rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento que se produce la causal que la motiva…...En los casos previstos, en los dos primeros párrafos, cabe pacto en contrario, no se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.” En lo atinente a los efectos que derivan de la Rescisión tenemos, que ésta figura, opera retroactivamente, esto es, “ex tunc” , y no presenta hechos consumados ni contempla derechos adquiridos, por lo que el citado artículo 1372, admite que la Ley o el pacto establezcan resultados opuestos, y que concretamente, la rescisión tenga carácter irretroactivo.<br /><br />Cabe agregar, que dentro de la política de proteger a los terceros que actúan de buena fe, dicha disposición, establece una protección a los terceros que adquieren derechos de buena fe, otorgándole seguridad jurídica al tráfico.<br /><br />JACK BIGIO CHREM, señala al respecto, que es importante observar, que dentro de las condiciones para ostentar la calidad de tercero, no se requiere haber adquirido el derecho a título oneroso, ni se exige que el derecho sea acogido por el registro. De tal manera, que el tercero que adquirió, a título gratuito de quien compró lesivamente, para ampararse al artículo 1372 y por consiguiente hacer inoponible la lesión del primitivo vencedor, le basta con haber actuado de buena fe”, agregando, que el tercero civil de buena fe del artículo 1372, no puede oponer su derecho a un eventual tercero registral que reúne los requisitos del artículo 2014.<br /><br /><br /><br /><br />2.1.2. CASOS DE RESCISIÓN DE CONTRATOS.<br /><br />El doctor Anibal Torres Vásquez, en su libro Acto Jurídico, señala tres casos de rescisión del contrato, tales como:<a title="" style="mso-footnote-id: ftn23" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn23" name="_ftnref23">[23]</a><br /> Art. 1539º RESCISIÓN POR VENTA DE BIEN AJENO “La venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o cuando este adquiera el bien, antes de la citación con la demanda”.<br /><br /> El comprador, en virtud de este derecho de rescisión, puede, en cuanto se entere que el bien no pertenece al vendedor, obtener de inmediato la devolución del precio, si es que lo ha pagado, o liberarse de la obligación de pagarlo, si aún no lo hubiera hecho. El vendedor, por su parte, queda liberado de su obligación de transferir al comprador la propiedad del bien. <a title="" style="mso-footnote-id: ftn24" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn24" name="_ftnref24">[24]</a> <br /><br />Art. 1447º RESCISIÓN POR LESION “La acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro.”<br /><br />De acuerdo con lo señalado por el Proyecto del Código Civil vigente, la sola desproporción evidente entre la prestación y la contraprestación al momento de la celebración del contrato no autorizaba su invalidación y ésta sólo se producía si resultare del abuso consciente por la parte beneficiada con ella como consecuencia del estado de necesidad en que se encuentra la contraparte o de su inexperiencia.<br /><br />En el Código Civil vigente, la lesión se extiende a todos los contratos típicos, incluso a los atípicos, a condición de que sean a título oneroso y conmutativo, excepción hecha en el segundo párrafo del Art. 1447 del C.C., respecto de los contratos aleatorios, queda plenamente justificada la amplitud que se le ha dado a la lesión, puesto que el principio de equidad que es el fundamento de la lesión, es aplicable a toda clase de contratos.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn25" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn25" name="_ftnref25">[25]</a> <br /><br />En el segundo párrafo del numeral 1447º se refiere a los contratos aleatorios, como una excepción. Recordemos que los contratos aleatorios, son los contrarios a los conmutativos, en los cuales existe la desproporción por causas extrañas al riesgo propio de ellos. La exposición de motivos cita como ejemplo el siguiente: Si en un contrato de renta vitalicia onerosa, cuya duración se mide por la vida de una persona joven y sana, se estipula que cada tres meses la renta será ajustada en una suma exorbitante y que supera muchas veces el incremento del costo de vida, existe desde sus orígenes una desproporción que es ajena al riesgo propio de la renta vitalicia.<br /><br />Son elementos constitutivos de la lesión:<br />1. Una desproporción coetánea al contrato, mayor de las dos quintas partes, o sea del cuarenta por ciento; y<br />2. Que esa desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro.<br /><br />En el seno de la Comisión Revisora prevaleció por algún tiempo el concepto de que la relación matemática debería ser de las tres quintas partes (60 %), pero no prosperó, pues habría reducido las posibilidades de utilizar este medio de defensa por parte del contratante lesionado. <a title="" style="mso-footnote-id: ftn26" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn26" name="_ftnref26">[26]</a><br /><br />Art. 1575º y 1578º RESCISIÓN QUE COMPETE AL COMPRADOR CUANDO EL EXCESO O FALTA EN LA EXTENSIÓN O CABIDA DEL BIEN VENDIDO ES MAYOR A UN DECIMO DE LA INDICADA EN EL CONTRATO<br /><br />Venta de un bien con extensión o cabida, se refiere; de la venta ad mensuran, según el cual el precio se fija de acuerdo a la extensión o cabida de la cosa, de manera que el precio de la compra venta se obtiene multiplicando la extensión real o cabida por el precio fijado para cada unidad. Se trata de bienes susceptibles de medida por unidad; por ejemplo, venta por metros, por kilos, toneladas, libras, quintales, docenas, gruesas, galones, litros, cajas, etc. La venta es perfecta, ya que ella es consensual por esencia, así se trate de bienes muebles, pero el propietario no llega a ser dueño de estos bienes muebles sino desde que se produce la tradición, según la regla contenida en el art. 947º del Código Civil.<br /><br />Art. 1575º del Código Civil.- “Si el exceso o falta en la extensión o cabida del bien vendido es mayor de un décimo de la indicada en el contrato, el comprador puede optar por su rescisión.”<br /><br />Puede ocurrir que cuando el exceso o falta en la extensión o cabida del bien vendido es mayor de un décimo de la indicada en el contrato, no convenga al comprador adquirir el bien con una extensión o cabida menor, o que no este en aptitud de pagar el mayor precio correspondiente al exceso de extensión o cabida, por lo cual se le concede la opción de pedir la rescisión del contrato. Obsérvese que se trata de un caso de rescisión y no de resolución, por cuanto el exceso o la falta en la extensión o cabida existía en el momento de celebrarse el contrato, lo que determina que tal rescisión obre con efecto retroactivo a dicho a dicho momento.<br /><br />Art. 1578º del Código Civil. “Si en la compraventa de varios bienes homogéneos por un solo y mismo precio, pero con indicación de sus respectivas extensiones o cabidas, se encuentra que la extensión o cabida es superior en alguno o algunos e inferior en otro u otros, se hará la compensación entre las faltas y los excesos, hasta el límite de su concurrencia.<br /><br />2.1.3. ANALISIS DE LA FIGURA JURIDICA DE LA RESCISION Y SU APLICACIÓN AL CONTRATO DE TARJETA DE CREDITO.<br />· Esta Institución analizada profundamente, no es aplicable al contrato de Tarjeta de Crédito, por cuanto dichas causales tiene que producirse al momento de celebrar el contrato, por lo que no le es aplicable al contrato de Tarjeta de Crédito, por cuanto este se forma normalmente sin adolecer de ningún vicio, ya sea este legal o de carácter convencional.<br />· Así mismo vamos analizar a analizar loas más importantes casos establecidos como causal de rescisión dentro del ordenamiento civil y compararlos y ver si estos casos serían aplicables al contrato de tarjeta de crédito; así tenemos:<br />· Art. 1447º del Código Civil referido a Rescisión por Lesión solo procede cuando existe desproporción entre las prestaciones entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato, cosa que no se presenta con el contrato de tarjeta de crédito, pues en él, al momento de celebrarse se fija el monto y las cuotas periódicas que se van a cancelar mensualmente.<br />· Art. 1539º del Código Civil que trata de la rescisión por Venta de Bien Ajeno, por solicitud del comprador, cuando: el bien es ajeno o cuando el comprador adquiere el bien antes de la citación con la demanda. Entonces dada la naturaleza del Contrato de Tarjeta de Crédito es imposible que en dicho contrato se pueda aplicar este tipo de causales. Si analizamos un poco nos damos cuenta que en el derecho común quine puede solicitar la rescisión es el COMPRADOR, en cambio en el Contrato de Tarjeta de Crédito, por un contrato de adhesión quien solicita la eficacia funcional es el titular o usuario, pero están sancionados al pago de los saldos deudores correspondientes<br />· Arts. 1575º y 1578º del Código Civil, referidos ala rescisión que compete al comprador cuando el exceso o falta o falta en la extensión o cabida del bien vendido es mayo o menor, cosa que por lógica elemental, tampoco le resulta aplicable al contrato de tarjeta de crédito, es más en el Código Civil se refiere a bienes inmuebles, en cambio en el Contrato de Tarjeta de Crédito esta referido a bienes muebles y a servicios.<br />· En consecuencia, del somero análisis, referido a la Institución Jurídica de la Rescisión, podemos afirmar que ésta NO resulta aplicable por ninguna de sus causales al contrato de tarjeta de crédito.<br /><br />2.2. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS<br /><br />El Doctor Pedro Flores Polo, define como Resolución de los Contratos, a la acción de deshacer o destruir un contrato por inejecución de las condiciones o cargos y con destrucción retroactiva de sus efectos, según la naturaleza del mismo, tratándose por consiguiente, de una de las formas de extinción de los contratos, susceptible de demandarse por una de las partes cuando en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución continuada, la prestación a su cargo resultara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; así como también cuando los contratos aleatorios la excesiva onerosidad está producida por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada o diferida, la resolución no alcanza a los efectos ya cumplidos, ni procede, según la doctrina más generalizada, si el perjudicado hubiera obrado con culpa, o estuviere incurso en mora. La otra parte puede evitar la resolución ofertando una mejora equitativa en los efectos del contrato.<br /><br />La Resolución entonces, presupone un acto por el cual el contrato queda sin efecto debido a la concurrencia de circunstancias sobrevinientes a su celebración.<br /><br />El artículo 1371, ha previsto respecto a la Resolución: “La Resolución deja sin efecto un contrato por causal sobreviniente a su celebración”, y el artículo 1372: “La Resolución se invoca judicial o extra-judicialmente… Por razón de la Resolución las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encuentren al momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben reembolsarse en dinero el valor que tenían en ése momento…cabe pacto en contrario, no perjudicándose los derechos adquiridos por terceros de buena fe”.<br /><br />Así, pongamos por caso, con la excesiva onerosidad de la prestación. En ella, la obligación de una de las partes se vuelve extremadamente rigurosa frente a la contraprestación debido a la aparición de acontecimientos que no existían en el instante en que se celebró el contrato y que tienen además caracteres extraordinarios e imprevisibles.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn27" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn27" name="_ftnref27">[27]</a> <br /><br />Es importante aludir, que respecto los artículos materia de análisis, un gran sector de la doctrina, discute el fundamento del derecho a la Resolución, siendo algunos autores, quienes lo sustentan en la equidad, en la intención de las partes, en la noción de la causa y protección de las relaciones jurídicas, etc.; autores como MESSINEO, que se inclinan en afirmar, que el fundamento debe buscarse en el hecho objetivo del cumplimiento del contrato considerado en sí mismo, en aplicación de tal teoría, la resolución contractual deja de ser una especie de sanción contra quien no cumplió la prestación debida, posibilitando al contratante que cumplió la prestación, la ruptura del vínculo que lo une con aquél, dejándole el camino expedito para que lleve adelante otro contrato donde pueda satisfacer el fin económico que busca.<br /><br /> 2.2.1. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN.<br /><br />En cuanto a los efectos de la Resolución, el artículo 1372, ha previsto: “…Los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva…” Algunos autores observan la redacción del artículo 1372 del Código Civil, determinando su posición en cuanto a una mejor redacción de la norma, alegando que adolece de graves imperfecciones. Así tenemos, que el doctor Manuel La Puente y Lavalle, al analizar el artículo, sostiene, que habiendo decidido el codificador civil que la resolución no tiene efecto retroactivo, su acción no recae en el contrato sino en los efectos del mismo, y agrega,… lo que se explica que aparece sólo a partir de que ocurre la causal y sobre el elemento contractual que está vigente en éste momento, o sea la relación jurídica patrimonial creada por el contrato.<br /><br />Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, a quien se atribuye el cambio producido, señala, que se ha precisado en concordancia con la doctrina mayoritaria, que la no retroactividad de la resolución sólo se produce en los casos señalados: Contratos de tracto sucesivo, o de ejecución continuada, o disposición legal o pacto en contrario. Añade, que el otro planteamiento, la irretroactividad de la Resolución, salvo indicación legal o convención distinta, había conducido a situaciones verdaderamente abusivas e inclusive dramáticas en los contratos de ejecución inmediata o instantáneas con derecho a resolución por incumplimiento.<br /><br />A su turno HUGO FORNO, manifiesta, que en cuanto al segundo párrafo del cuestionado articulo 1372, se debería señalar más bien, “que la Resolución se produce judicial o extra-judicialmente”. Comentando además, que se presenta una incongruencia, porque su primera parte alude a la Resolución judicial y extra-judicial, lo que supone por un lado de una sentencia y del otro, de una declaración del titular del derecho potestativo, o por disposición de la Ley o por disposición de las partes, por lo que en ambos casos, siendo entonces erróneo señalar, que los efectos de la sentencias se retrotraen al momento que se produce la causal que la motiva. Alegando, FORNO, que sólo en un caso hay sentencia, arguyendo que éste párrafo supone desandar casi totalmente aquello que se había progresado con el texto de éste artículo 1372, que consagró por fin la retroactividad de los efectos resolutorios, y que tal como se contempla la nueva versión, sólo se llega al momento en que se produce la causal que motiva la Resolución, que implica prácticamente negar una retroactividad efectiva o plena, infiriendo que éste redacción, establece una retroactividad muy limitada, es la que debe operar en caso de Resolución de relaciones jurídicas de ejecución continuada o periódica, en donde no se puede hablar de una retroactividad absoluta y crítica de una resolución absolutamente ex nunc.<br /><br /><br /><br /><br /><br />2.2.2. CASOS DE RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS:<br /><br />El doctor Anibal Torres Vásquez, en su libro Acto Jurídico, señala cinco casos de resolución del contrato, tales como:<a title="" style="mso-footnote-id: ftn28" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn28" name="_ftnref28">[28]</a><br />Art. 1138º RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR PÉRDIDA DEL BIÉN DEBIDO ANTES DE SU ENTREGA AL ACREEDOR.<br /><br />Nos referimos a la prestación del riesgo, y que el peligro en las obligaciones de dar bienes muebles. Esto es, qué ocurre cuando antes de su entrega el bien se pierde o sufre deterioro. ¿Quién soporta económicamente el riesgo?.<br /><br />Se debe tener en cuenta la causa del deterioro de un bien, pues puede originarse en el caso fortuito o la fuerza mayor, o sea, “sin culpa del deudor”, del obligado a la entrega del bien mueble; o puede serle imputable a su culpa o aun a dolo. Hay más, tanto la pérdida, como el deterioro podrían deberse también a culpa o dolo del acreedor. Las soluciones dependerán naturalmente de estas causas.<br /><br />Hay en principio, una presunción: “que la pérdida o el deterioro del bien en posesión del deudor es por su culpa, salvo siempre prueba en contrario (o sea que el deudor acredite que la perdida o el deterioro tuvo por origen el “casus” o la culpa de otra persona, o la culpa del propio acreedor (art. 1139º).<br /><br />Art. 1428º RESOLUCION DEL CONTRATO CUANDO UNA DE LAS PARTES FALTA AL CUMPLIMIENTO DE SU PRESTACIÓN.<br /><br />Este dispositivo guarda concordancia con el art. 1341 del Código Civil anterior; sin embargo, hay una diferencia fundamental ya que el 1341 estaba fundado en la “teoría de la condición resolutoria tácita”. El vigente código ha dejado de lado esa teoría, porque no se trata de un hecho incierto y futuro que condiciona la eficacia del contrato, a mas de que pretende encontrar en todo contrato de prestaciones recíprocas una condición implícita, dando por supuesta una voluntad presunta que no siempre existe.<br /><br />Se considera importante el Art. 1428 del que aparece una alternativa: 1) La parte que ha cumplido su prestación o que esta dispuesta a cumplirla, requiere que el incumplido la satisfaga; o 2) Dicha parte solicita la resolución del contrato. Se confiere al perjudicado por el incumplimiento la opción de escoger por cualquiera de las dos soluciones. Como regla general y en principio el incumplimiento debe ser total para que se justifique la resolución del contrato. Sin embargo, aclara la exposición de motivos, diciendo: “No debemos apartarnos del principio de la Buena Fe que inspira los contratos y, dentro de este criterio, creemos que cuando la prestación haya sido casi totalmente satisfecha o el cumplimiento defectuoso es de escasa relevancia, el juez podría negarle al actor el derecho a la resolución y limitarse a exigirle al demandado su cumplimiento. <a title="" style="mso-footnote-id: ftn29" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn29" name="_ftnref29">[29]</a><br /><br />Art. 1434º RESOLUCIÓN DEL CONTRATO CUANDO LA PRESTACIÓN A CARGO DE UNA DE LAS PARTES DEVIENE EN IMPOSIBLE.<br /><br />Hay contratos en los cuales los intervinientes asumen el cumplimiento de prestaciones plurilaterales autónomas e independientes. En estas circunstancias y en el permanente propósito de mantener el vínculo obligacional, el Art. 1434 descarta la resolución cuando se presenta el caso de una imposibilidad sobreviviente de uno de los contratantes, en lo que concierne a su prestación.<br /><br />Así por ejemplo, el contrato de sociedad permanecerá vigente, aún cuando alguno de los socios no cumpla con entregar la suma de dinero que se obligó a aportar y los socios restantes tendrán el derecho de escoger entre la resolución parcial del contrato respecto de quien incumpla ese pago, o la ejecución de este. Podría sin embargo, suceder que la prestación no satisfecha, por haberse tornado imposible, tenga tal importancia que se considere esencial para el contrato plurilateral y que, sin ella, las partes ya no tendrían interés en mantenerlo. Esto podría ocurrir si no pudiera concurrir a la sociedad el socio que iba a aportar servicios como un factor infaltable para el éxito de la sociedad. Para casos como este el artículo tratado permite, que la imposibilidad sobreviviente de esa prestación determina la resolución integra del contrato.<br /><br />Art. 1440º CUANDO UNA DE LAS PRESTACIONES LLEGA A SER EXCESIVAMENTE ONEROSA POR ACONTECIMIENTOS EXTRAORDINARIOS E IMPREVISIBLES Y NO ES POSIBLE EL REAJUSTE PARA QUE CESE LA EXCESIVA ONEROSIDAD.<br /><br />La excesiva onerosidad de la prestación no se aplica, ni podría aplicarse, de modo o manera arbitrarios puesto que tiene que estar condicionada a determinados factores.<br /><br />No en todo contrato se da una relación de igualdad matemática, exacta y total entre prestaciones de ambos contratantes.<br /><br />Diríamos que lo frecuente es más bien lo contrario, pues, hay supuestos en que tal equilibrio no existe, esta ausente. La excesiva onerosidad sólo se presenta cuando la equivalencia original queda modificada por hechos posteriores que convierten en mas gravosa económicamente, la prestación o las prestaciones de una de las partes contratantes.<br /><br />Surgen dispositivos que condicionan la excesiva onerosidad de la prestación:<br />1. Que la excesiva onerosidad de la prestación se presenta en los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica;<br />2. Que una prestación puede llegar a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevistos que se presenten posteriormente; y,<br />3. Que la persona que se perjudique con la alteración del equilibrio contractual, tenga la facultad de solicitar al juez que reduzca la prestación o que aumente la contraprestación con el fin de hacer cesar la excesiva onerosidad y, cuando no fuese posible debido a los factores que indica la ley, el juez dispondrá la resolución del contrato, pero sólo para el futuro, mas no para el pasado, porque las prestaciones ejecutadas ya se consideran hechos consumados.<br /><br />En las obligaciones de ejecución continuada o de tracto sucesivo la prestación se cumple de un modo permanente; en la periódica se va satisfaciendo o cumpliendo de tiempo en tiempo y, en la diferida que da postergad para una oportunidad o momento posterior.<br /><br />Art. 1511º RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR VICIOS OCULTOS EXISTENTES EN EL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD, LA POSESIÓN O EL USO DE UN BIEN<br /><br />Se denomina vicios ocultos, llamados también “Vicios redhibitorios” del bien, los defectos que este tiene al tiempo de su transmisión y que lo hacen inútil para el uso al cual se le destina o que disminuyan ostensiblemente su rendimiento en tal forma que al saberlo, no se habría recibido el bien o la cosa o de recibirlo, se habría pagado un menor precio por tal bien.<br /><br />La noción de vicio oculto esta ligado a la existencia de defectos, deterioros o anomalías que no son susceptibles de ser apreciados a simple vista y que de alguna manera afectan el derecho del adquiriente a su adecuada utilización. <br />El art. 1511 del Código Civil prescribe que: “El adquiriente puede pedir, en razón del saneamiento a que esta obligado el transferente la resolución del contrato”<br /><br />En el campo de la doctrina existen dos posiciones en lo que concierne al efecto del “Saneamiento por vicio oculto”. La primera posición afirma que produce la “rescisión del contrato”, en tanto que la otra posición esta por la “resolución”. El art. 1511 se ha tomado partido por la resolución, siguiendo una tradición entre nosotros; por lo tanto, el contrato tiene validez hasta que se dicte el fallo firme y, consecuentemente el transferente tiene el derecho de que le sea devuelto el bien viciado.<br /><br />De la Puente y Lavalle esta de parte de la resolución cuando manifiesta que la naturaleza de la acción redhibitoria es que el adquiriente debe estar en aptitud de hacer que el enajenante retome la adquisición de la cosa, sin desconocerse por ello que el adquiriente la haya tomado en el lapso comprendido entre la adquisición y la resolución.<br /><br />2.2.3. OTROS CASOS DE RESOLUCIÓN DE CONTRATOS:<br /><br />A) Resolución por incumplimiento.- Invoca este tipo de resolución de contrato a los artículos 1429 y 1430 del Código Civil.<br /><br />1429°.- Resolución de pleno derecho<br />Este artículo establece un plazo no menor de 15 días, lo que no impide el que pudiera fijarse un plazo de gracia mayor; pero no se podría establecer un plazo menor al legal; tampoco podría renunciar al ejercicio de este medio de preservación de los derechos del contratante en razón de que la norma esta basada en el interes común y, por lo tanto, es imperativa.<br /><br />1430°.- Condición Resolutoria Expresa (Excepción al Procedimiento):<br />La resolución tiene que haberse pactado en forma expresa y, con fines de seguridad jurídica, la prestación que se incumple debe ser establecida con precisión, en forma indudable. Funciona de un modo automático, teniendo la ventaja de que la persona o contratante perjudicado no tiene necesidad de recurrir al Poder Judicial.<br /><br />No existe plazo prefijado para remitir el aviso por el cual se comunica que el interesado esta haciendo uso de la cláusula resolutoria. Y no se requiere este plazo ni legal ni contractual, porque la comunicación podrá hacerse valer en cualquier momento a partir de cuando se produjo el incumplimiento.<br /><br />Una cláusula resolutoria expresa, en vía de ejemplo, podría ser aquella en que se estipule lo siguiente: “Queda expresamente convenido que el contrato se resolverá de pleno derecho, cuando el comprador no entregue el precio en el plazo convenido o cuando el vendedor no entregue el bien en el plazo pactado”. <br /><br />B). TEORIA DEL RIESGO CON PRESATACIONES RECIPROCAS<br /><br />Art. 1431º . Riesgo con prestaciones reciprocas.<br />“En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho . En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido. Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor”. <br /><br />Si la obligación de las partes ya esta previamente fijada, la imposibilidad de su ejecución sólo podría tener una consecuencia: La resolución del contrato. El obligado no podría tampoco solicitar a la contraparte, que esta cumpla la obligación que a ella le corresponde.<br /><br />Es mas, le tendrá que devolver lo que hubiese recibido de ella, ya que de lo contrario de produciría un enriquecimiento indebido.<br /><br />La ley permite a las partes el poder convenir que el riesgo este a cargo del acreedor siga obligado a la contraprestación, aun para el caso en que la otra parte contratante no cumpla las obligaciones que le correspondan, sin su culpa. En este supuesto permitido por la ley se estaría produciendo un desplazamiento del riesgo a cargo del acreedor. <br /><br />C). POR IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN CON CULPA DE LAS PARTES<br /><br />Art. 1432º. Imposibilidad de la Prestación por Culpa de las Partes.<br />En los contratos con prestaciones recíprocas puede producirse la imposibilidad de la prestación ya no por el “casus”, sino por culpa atribuible al deudor u obligado o también por culpa imputable al acreedor. A ello se refiere en el numeral 1432 que se coloca en una doble hipótesis: 1) que la prestación sea imposible por culpa del deudor; o 2) Que la imposibilidad sea imputable al acreedor.<br /><br />En cualquiera de las dos hipótesis antes mencionadas el contrato queda resuelto de pleno derecho, no siendo necesario que se tenga que recurrir al poder judicial para que la declaren.<br /><br />D). RESOLUCIÓN EN ARRENDAMIENTO<br /><br />Art. 1697 inc.1 : Falta de Pago.<br />“ El Contrato de arrendamiento puede resolverse: si el arrendatario no ha pagado la renta del mes anterior y se vence otro mes y además 15 días. Si la renta se pacta por períodos mayores, basta el vencimiento de un solo período y además 15 días. Si el alquiler se conviene por períodos menores a un mes, basta que venzan tres períodos”<br /><br />Se tiene en cuenta tanto la culpa del deudor como del acreedor cuando el cumplimiento de la prestación se hace parcialmente imposible. Se ha partido de la premisa de que lo que se deseaba inicialmente era la satisfacción de la prestación plena, de modo que, al no presentarse esta con esa calidad, probablemente no se habría celebrado el contrato. Sin embargo, se ha querido amortiguar el rigor de la regla permitiendo la subsistencia de la relación creada, en caso de que el acreedor manifieste al deudor su conformidad con el cumplimiento parcial, para lo cual y correlativamente deberá efectuarse una reducción proporcional en la contraprestación debida.<br /><br /><br /><br /><br />2.2.4. ANALISIS DE LA FIGURA JURIDICA DE LA RESOLUCION Y SU APLICACIÓN AL CONTRATO DE TARJETA DE CREDITO.<br /><br />Iniciamos diciendo que esta Institución Jurídica resulta aplicable en algunas de las causales establecidas en el Ordenamiento Civil al Contrato de Tarjeta de Crédito, para hacer el análisis comparativo del contrato de adhesión con la intuición jurídica de la Resolución es necesario insertar la parte pertinente del reglamento del contrato del tarjeta de crédito, para determinar en qué casos es aplicable o no según lo dispuesto por el ordenamiento civil, así tenemos:<br />El Reglamento de Tarjetas de Crédito, aprobado mediante resolución SBS Nº 2271-2000 del 23 abril del 2000, puesta en vigencia a partir del 1º de julio del años dos mil, en sus artículos 18º y 19º prescribe:<br />Artículo 18º ANULACIÓN Y RESOLUCIÓN A SOLICITUD DEL TITULAR O USUARIO “Los titulares o usuarios podrán solicitar la anulación de las tarjetas de crédito y, de ser el caso la resolución del contrato respectivo mediante comunicación escrita a la empresa, sin perjuicio de la obligación de pagar los saldos deudores correspondientes”<br />El Artículo 19º referido a ANULACIÓN Y RESOLUCIÓN SUJETOS A SANCION, del mismo cuerpo legal prescribe “ Las empresas deberán anular las tarjetas de crédito incluyendo las tarjetas adicionales, o resolver los contratos en los siguientes casos:<br />1.- Cuando el titular de la tarjeta de crédito no haya cumplido en pagar dos cuotas de amortización sucesivas a la misma empresa, en la modalidad de tarjeta de crédito.<br />2.- Cuando alguna de las obligaciones de cualquier naturaleza asumidas por el titular de la tarjeta de crédito frente al emisor de la misma, resulten calificadas en la categoría de dudoso o pérdida.<br />3.- Cuando al titular de la tarjeta de credito se le haya cerrado alguna cuenta corriente por girar contra ella sin la correspondiente provisión de fondos, sea en la propia empresa o en cualquier otra del sistema financiero, conforme a la publicación que realice la Superintendencia.<br />Ahora es necesario analizar los Artículos del Código Civil Referidos a la Resolución Contractual, así tenemos:<br />Art. 1138, referido a la resolución del contrato por pérdida del bien debido, antes de su entrega al acreedor. Es decir se refiere a las obligaciones de dar bienes muebles ciertos, creemos que este artículo no es aplicable por cuanto dicho articulo hace referencia a bienes y el contrato de Tarjeta de Crédito, se refiere a la prestación de un servicios.<br />Art. 1371º, que señala cuál es el contenido de la resolución contractual , vale decir, que sí se le puede aplicar esta norma; por cuanto las causales sobrevivientes a la celebración del contrato; son estas legales o convencionales, de ello se deduce que SI se puede aplicar dicha institución jurídica al contrato adhesivo de tarjeta de crédito. Sin embargo es necesaria la siguiente aclaración, mientras que en el derecho común se puede invocar la resolución por cualquiera de las partes dejando una posibilidad más abierta a quien se sienta afecta haga valer su derecho, en el contrato de adhesión de Tarjeta de Crédito el Art. 18º del Reglamento Ut. Supra indicado prescribe que solamente los Titulares o Usuarios pueden solicitar la resolución no si antes asumir el pago total de los saldos deudores correspondientes. Además el Art. 19 del mismo cuerpo legal le otorga potestad a las Empresas, un número cerrado de causales a que puedan resolver el contrato de Tarjeta de Credito. Con la salvedad de que si se pueda resolver convencionalmente.<br />El Art. 1372º Efectos de la Resolución. Los mismos que se retrotraen al momento de la causal sobreviviente; efectos que perfectamente se pueden aplicar en Contrato de Tarjeta de Crédito. El único inconveniente se presenta por cuanto es un contrato de adhesión; y generalmente todo el riesgo es asumido por el solicitante-usuario de la Tarjeta de Crédito; y las causales de resolución establecidas en dichos contratos siempre favorecen a la emisora y perjudican al solicitante.<br />Art. 1428º. Referido a la celebración de contratos con prestaciones recíprocas, y a la resolución en caso de incumplimiento de sus prestaciones, y según corresponda la indemnización por daños y perjuicios. Esta norma de resolución creemos que es completamente aplicable al Contrato de Tarjeta de Crédito, por cuanto es de prestaciones recíprocas ; la única observación importante es que en el Contrato de Tarjeta de Crédito solamente procede resolución del contrato por causas imputables al Titular, lo que implica un abuso por parte de la emisora.<br />Art. 1429º Complementa lo establecido en el Artículo 1428º , pero esta parte no le resulta aplicable al contrato de tarjeta de crédito, por cuanto las causales de resolución, sólo son imputables al titular de la tarjeta de crédito.<br />Art. 1430º Cláusula Resolutoria Expresa. Esta tipo de resolución es la que más se aplica al Contrata de Tarjeta de Crédito, por cuanto en este contrato se prescribe los casos específicos en los que se podrá resolver el contrato, dichas causales tiene que ser las prescritas en los Arts. 18º y 19 del Reglamento de las tarjetas de crédito.<br />ART. 1431º Teoría de riesgo con prestaciones recíprocas. Este artículo no es aplicable al Contrato de Tarjeta de Crédito, por cuanto en dicho contrato todos los riesgos son asumidos por el, titular de la Tarjeta de Crédito.<br />Art. 1432,1433, y 1434. No se aplica por cuanto el riesgo ha sido transmitido al adquirente de la tarjeta de crédito.<br />Art. 1440. Referido ala Excesiva Onerosidad en la Prestación. Esta figura de de Resolución Contractual no es de aplicación del contrato de tarjeta de crédito, por cuanto en dicho contratos se estipula claramente los montos, plazos y cuotas que se van ha cancelar por la que ha sido concedida la tarjeta de crédito.<br /><br />2.3. DIFERENCIAS ENTRES RESOLUCIÓN Y RESCISIÓN<br /><br />Diferencias<br />RESOLUCION<br />RESCISION<br />1.- Causales<br /><br />Posterior a la celebración del contrato<br />Causales coetaneas a la celebración del contrato<br />2.- Naturaleza de las causales<br />Pueden ser voluntarias o legales<br />De orden legal<br />3.- Como opera<br />Opera judicialmente o de pleno derecho (transacción)<br />De orden judicial<br />4.- Efectos de la sentencia<br />Retroactividad parcial o relativa<br />Retroactividad total. Se retrotraen sus efectos al moento de la celebración del contrato.<br /><br /><br />Parecida a la anulaibilidad<br /><br /><br />2.4. CARACTERÍSTICAS COMUNES ENTRE RESCISIÓN Y RESOLUCIÓN<br />1.- Son presupuestos de ineficacia funcional. Suponen contratos perfectos bien celebrados sin defectos en su estructura.<br />2.- El contrato tiene un defecto a su estructura<br />3.- Cabe pacto en contrario sobre los efectos de la retroactividad.<br />4.- No se perjudican a terceros de buena fe que adquieran bienes a título oneroso<br /> <br />CAPITULO III<br /><br />METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN.<br /><br />3.1. TIPO DE INVESTIGACIÓN.<br />El presente trabajo de investigación es de tipo descriptivo explicativo – puesto que el objetivo central del mismo consiste en Investigar si le son aplicables al contrato de tarjeta de credito las figuras de la rescisión y resolución del contrato civil.<br /><br />3.2. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN.<br /> Para el tratamiento y desarrollo del tema de investigación se hará uso diseño descriptivo simple, por ser el más adecuado para cumplir con los objetivos propuestos.<br /><br />GRAFICACIÓN DEL DISEÑO.<br /> M……………………….O <br /> Donde:<br /> M: Contrato de tarjeta de credito.<br /> O: Rescisión y Resolución del Contrato Civil.<br /> <br /><br />3.3. MÉTODOS, TECNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS.<br /><br /> 3.3..1. Métodos.<br />§ Métodos Teóricos Generales: Análisis- Síntesis, Inducción; con aplicación a la normatividad legal nacional vigente, doctrina especializada y el fenómeno jurídico advertido.<br />§ Métodos Particulares de Interpretación Jurídica de las Normas.<br />- Literal. Su importancia por que sirve en la investigación por los significados.<br /> - Sistemático. Por cuanto se tendrá que estudiar dos instituciones.<br /> - Histórico. Me permite conocer antecedentes de las instituciones en estudio.<br /> - Lógico. En cuanto se tendrá que hacer razonamientos válidos de los hechos.<br /> - Sociológico. Me permite hacer un análisis del fenómeno investigatorio actual.<br /> <br />3.3.2. Técnicas.<br />En el desarrollo de la investigación utilizaré las siguientes técnicas de acopio de datos.<br />§ Documental: Datos extraídos de la Doctrina y del análisis del contrato de tarjeta de credito.<br /><br /><br /> 3.3.3. Instrumentos.<br />Los instrumentos correspondientes a las técnicas señaladas son los siguientes:<br />§ Fichas: bibliográficas, hemerográficas, de resumen, comentario y mixtas.<br /><br /> 3.4. Técnicas e interpretación de datos.<br />§ Análisis cualitativo.<br />§ Comparación<br /><br /><br /><br /><br /><br />CONCLUSIONES<br /><br />1. La Naturaleza Jurídica de la Tarjeta de Crédito es ser un contrato de índole bancario crediticio, mediante el cual la Entidad Emisora conviene en conceder una línea de crédito rotativo hasta por la suma fijada por las partes.<br /><br />2. El Contrato de Tarjeta de Crédito Bancaria es un Contrato de Adhesión, ya que la persona que quiere acceder al servicio que el Banco ofrece, y convertirse por lo tanto en Usuario de la Tarjeta de Crédito, solo tiene la posibilidad de aceptar o rechazar los términos del contrato que se le presenta.<br /><br />3. El Pago Electrónico, como mecanismo mediante el cual se ejecuta contraprestación por la obligación asumida a través de la Internet, es decir mediante la Contratación Electrónica, se caracteriza por ser únicamente en dinero, no pudiendo ser en especie, prohibición que se ha gestado por motivo de la costumbre comercial que impera en Internet.<br /><br />4. Los Medios de Pago Electrónico son el mecanismo para efectuar la contraprestación llamada pago, a través de la Internet, ya que no es posible que el dinero en efectivo circule, por lo que se utilizan sistemas seguros que permiten al obligado a la contraprestación, cumplirla cabalmente, y al recibir el dinero por la prestación realizada, sea cual fuere la prestación.<br /><br />5. Existe la confianza generalizada que las operaciones que se realizan utilizando Tarjetas de Crédito, están más probadas y cuentan con todas las garantías.<br /><br />6. Con relación a la Institución Juridica de la rescisión, y habiendo determinado su estructura juridica (caracteristicas, elementos, efectos, etc), el grupo de investigación concluye afirmando que ésta, no es de aplicación absoluta ni relativa al contrato Moderno de tarjeta de credito; en ninguna de sus causales especificas. Con dicha afirmación creemos dar respuesta a nuestra primera proposicion formulada en la hipótesis materia de la presente investigación.<br />7. Respecto a la Institución Juridica <br /><br /><br /><br /><br />BIBLIOGRAFIA<br /><br />· ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max y otros, “Contratos Modernos” Lima: Gaceta Jurídica S.A., 1999<br /><br />ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max y GUTIERREZ CAMACHO, Walter., La Técnica Contractual y sus modelos contractuales Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 1999<br /><br />· COGORNO, Eduardo. Teoría y Técnica de los Nuevos Contratos Comerciales. Buenos Aires: Editorial Meru, 1979.<br /><br />FENTANES, Juan Eduardo, “Tarjeta de Crédito”. Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires. Inédito, 1999.<br /><br />FARINA, Juan M. Contratos Comerciales. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1993.<br /><br />· PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU, Para Leer el Código Civil II; 3ra Edición; 1986; Lima – Perú.<br /><br />· PALACIO PIMENTEL, H. GUSTAVO, “Manual de derecho Civil”, Tomo II, volumen, Editorial Huallaga, segunda edición 1987.<br /><br />SARMIENTO RICAUSTI, Hernando. La Tarjeta de Crédito. Bogotá: Editorial Themis, 1973.<br /><br />STIGLITZ-STIGLITZ Contratos por Adhesión. Cláusulas Abusivas y Protección al Consumidor. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985<br /><br />· TORRES VÁSQUEZ, Aníbal; Acto Jurídico; Edit. Ideosa; Lima – Perú; 2DA Edición 2001<br /><br /><br /><br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max y otros, “Contratos Modernos” Lima: Gaceta Jurídica S.A. p. 12, 1999<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Debe entenderse este como persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta como destinatario final, productos o servicios. Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo 716 - Ley de Protección al Consumidor, Artículo 3°.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max y otros, “Contratos Modernos”, Lima: Gaceta Jurídica S.A. p. 14, 1999<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> FENTANES, Juan Eduardo, “Tarjeta de Crédito”. Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires. Inédito, 1999.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> FARINA, Juan M. Contratos Comerciales. Buenos Aires: Editorial Astrea. P.570, 1993.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> SARMIENTO RICAUSTI, Hernando. La Tarjeta de Crédito. Bogotá: Editorial Themis, 1973.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> COGORNO, Eduardo. Teoría y Técnica de los Nuevos Contratos Comerciales. Buenos Aires: Editorial Meru. p.205, 1979.<br /><br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Fentanes, Juan Eduardo “Tarjeta de Crédito” , Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires, inédito sostiene que:<br /><br />En la actual práctica comercial Argentina existen otros tipos de tarjeta, aparte de la de crédito, que no podemos dejar de mencionar.<br /><br />Tarjetas de compra: No brinda la posibilidad de financiar los consumos efectuados mediante el uso de la misma. En otras palabras el usuario debe pagar el total de sus consumos al vencimiento de cada periodo de pago.<br /><br />Tarjetas de aplicación en empresas determinadas: Son las figuras más próximas a la tarjeta de uso universal porque operan virtualmente como una de ellas, con la diferencia que son solo eficaces en las distintas sucursales o empresas distribuidoras de alguna gran organización de venta o de servicios.<br /><br />Tarjetas de identificación: Constituyen una variante operativa menor respecto de la explicada precedentemente. Son empleadas para identificar a su portador en los distintos establecimientos de la emisora, en empresas vinculadas con ella o ante terceros vinculados con la actividad negocial del portador respecto de la emisora.<br /><br />Tarjetas para operar con cajeros automáticos: Son entregadas por los bancos que prestan servicios mediante esas máquinas. Tal instrumento habilita al portador para efectuar, en cualquiera de las máquinas del sistema establecido como una red, algunas prestaciones preestablecidas(extracción de dinero, depósitos, pagos de servicios, información, etc).<br /><br />Tarjetas de compra: Se diferencian de las de crédito, entre otras cosas, fundamentalmente en que no brindan la posibilidad de financiar los consumos efectuados mediante el uso de la misma. En otras palabras, el usuario debe pagar el total de sus consumos al vencimiento de cada periodo de pago.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max y otros., “Contratos Modernos”, Lima: Gaceta Jurídica S.A. p. 29, 1999<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Las Tarjetas de Crédito Bancarias son como su nombre lo señala, las tarjetas emitidas por una Entidad Bancaria. Esta Entidad Bancaria interviene tanto como emisora de la tarjeta, así como ente financiero y crediticio, generándose diversas relaciones obligacionales como por ejemplo la obligación del Banco de emitir la Tarjeta y proporcionar un crédito al Usuario de la Tarjeta, así como de cancelar las obligaciones del Usuario asumidas con el comerciante o el proveedor afiliado, obligaciones contraídas mediante el uso de la Tarjeta de Crédito.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> De otro lado tenemos las Tarjetas de Crédito No Bancarias, que se diferencian de las anteriores en que quien las emite si bien es una entidad financiera o crediticia que no se ubican en el área de banca comercial y por lo tanto el crédito que le ofrecen a los Usuarios de la Tarjeta de Crédito se encuentra limitado a un determinado número de establecimientos<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> las Tarjetas de Crédito propias de un determinado establecimiento comercial, que son emitidas por el establecimiento comercial para el uso exclusivo en el mismo, es decir, el crédito que se les proporciona está supeditado a que se utilice en el consumo de productos o servicios que el mencionado establecimiento ofrezca. Tiene como particularidad que las relaciones obligacionales que se desprenden son únicamente entre el Establecimiento y el Usuario de la tarjeta, siendo esta relación un mutuo entre las partes, es decir este tipo de Tarjeta de Crédito es bipartita pues solo son dos partes que intervienen en las relaciones obligatorias generadas.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max y GUTIERREZ CAMACHO, Walter., La Técnica Contractual y sus modelos contractuales Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica S.A. p.18, 1999<br /><br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> STIGLITZ-STIGLITZ Contratos por Adhesión. Cláusulas Abusivas y Protección al Consumidor. Buenos Aires: Ediciones Depalma. p.47, 1985<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a> Código Civil de 1984. Artículo 1390°<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref16" name="_ftn16">[16]</a> Cabe mencionar que la Tarjeta de Crédito Bancaria, puede ser utilizada además en Cajeros Automáticos.<br /><br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref17" name="_ftn17">[17]</a> El Titular es la persona que Solicita la Tarjeta de Crédito y suscribe el Contrato de Tarjeta de Crédito Bancaria.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref18" name="_ftn18">[18]</a> Podemos definir el Comercio Electrónico como una transacción de naturaleza comercial que se realiza de forma interactiva, mediante medios electrónicos, a través de la red y en tiempo real.<br /><br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref19" name="_ftn19">[19]</a> Definición obtenida del Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta - Decreto Legislativo N° 774, artículo 5°.<br /><br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn20" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref20" name="_ftn20">[20]</a> Es la contratación realizada mediante la utilización de elementos electrónicos que tienen incidencia en la formación de la voluntad, el desarrollo y la interpretación futura de algún acuerdo.<br />Es importante diferenciar a su vez, la Contratación Electrónica, la cual como hemos señalado, es aquella que con independencia de cual sea su objeto, se lleva a cabo mediante o con la ayuda de los medios electrónicos, de la Contratación Informática, que es aquella cuyo objeto o materia de una de las prestaciones es un bien informático, servicio informático, o ambos.<br /><br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn21" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref21" name="_ftn21">[21]</a> El Comercio Electrónico tiene como característica ser una transacción interactiva, no física ni directa. Para poder entenderla, debemos decir que respecto de las transacciones comerciales, podemos englobar estas en dos categorías:<br />a) Cara a Cara: ocurre en un local comercial, donde el cliente prueba, revisa y selecciona el artículo deseado.<br />b) No físicas o no directas, que a su vez pueden ser de dos clases:<br />- Por correo, teléfono, fax, televisión, radio, o medios análogos, por el cual el cliente escoge el producto o servicio.<br />- Por medios electrónicos<br /><br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn22" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref22" name="_ftn22">[22]</a> COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CODIGO CIVIL. Op. Cit; Pág. 32<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn23" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref23" name="_ftn23">[23]</a> TORRES VÁSQUEZ, Anibal; Acto Jurídico; Edit. Ideosa; Lima – Perú; 2DA Edic. 2001; Pág. 663.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn24" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref24" name="_ftn24">[24]</a> COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CODIGO CIVIL. Op. Cit; Pág. 210<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn25" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref25" name="_ftn25">[25]</a> H. GUSTAVO PALACIO PIMENTEL; Op.Cit; Pág. 414.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn26" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref26" name="_ftn26">[26]</a> PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU, Para Leer el Código Civil II; 3ra Edición; 1986; Lima – Perú; Pág. 121<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn27" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref27" name="_ftn27">[27]</a> COMOSION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CODIGO CIVIL. Op. Cit.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn28" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref28" name="_ftn28">[28]</a> TORRES VÁSQUEZ, Anibal; Acto Jurídico; Edit. Ideosa; Lima – Perú; 2DA Edic. 2001; Pág. 663.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn29" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref29" name="_ftn29">[29]</a> Ver H. GUSTAVO PALACIO PIMENTEL; Op.Cit.; Pág. 389 - 390.<br /> </p>HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZhttp://www.blogger.com/profile/09910016034320589309noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-325134186354841630.post-66345999586876601572008-09-12T19:42:00.000-07:002008-09-12T19:57:33.762-07:00"ABUSO DEL DERECHO"I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS <br />II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICOS<br />a) Definición <br />b) Fundamentos para reprimir el ejercicio abusivo del Derecho<br />c) Teorías sobre el Abuso del Derecho<br />· Posición Subjetivista<br />· Posición Objetiva<br />· Solución Mixta<br />d) Naturaleza del Abuso del Derecho <br />· Identificación del Abuso del Derecho con el Acto Ilícito<br />· El Abuso del Derecho entre lo Lícito y lo Ilícito<br />· El Abuso del Derecho como la transgresión de un genérico Deber Jurídico<br />· El Abuso del Derecho como un acto Ilícito “Sui Generis”<br /> III. SUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURÍDICA COMPARADADEL COMMON LAW Y EUROPEA<br />IV. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURÍDICA LATINOAMERICANA<br />V. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL<br />VI. CONCLUSIONES <br />BIBLIOGRAFIA <br /><br /><br /><br /> <br />INTRODUCCIÓN<br /><br />El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto atribución o facultad que corresponde a su titular, y el segundo en cuanto a la forma o modo de hacer uso de esa facultad. Esta distinción permite concebir lo que se ha llamado "abuso del derecho". El derecho no es absoluto, no puede ejercitarse de una manera que lastime los imperativos humanos de solidaridad social y de consideración intersubjetiva. De aquí que se haya ido elaborando una concepción en este orden de cosas que, en general, reciba consagración en el derecho moderno. Una serie de casos son apreciados como que constituyen un uso del derecho por su titular, de una manera que merece una apreciación peyorativa. Así el caso del propietario que eleva un muro en su predio sin ninguna ventaja para él y sólo con el propósito de causar un perjuicio al propietario vecino; el del arrendador de un inmueble que inexorablemente ejercita, sin otorgar un plazo de gracia, desahucio contra su arrendatario, encontrándose éste en situación penosa, de tal modo que la desocupación resulta una medida inhumana; el hecho de que los padres utilicen la facultad de corrección respecto a los hijos en una forma tiránica, exagerando la medida de la patria potestad (el caso que se observa en el drama de Rodolfo Besier, "La familia Barret"); la oposición de los padres a dar consentimiento para el matrimonio de sus hijos menores, sin que haya motivo explicable para ello; el demandar por el acreedor al obligado, eligiendo el lugar de jurisdicción que sea notoriamente más incómodo o molestoso para el demandado, y sin ninguna ventaja para el demandante; el caso de plantearse una acción judicial sin haber fundamento alguno; de plantear una evidentemente excesiva con conciencia de esta circunstancia por el autor; el trabar un embargo notoriamente exagerado, que recaiga sobre el objeto que haga de aquél el más perjudicial para el deudor.<br /><br /><br />I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS<br /><br />Producto de la colisión de dos máximas igualmente respetables:<br /><br />Qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y<br />Neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), la teoría fue admitida en el derecho romano a través de textos de Gayo y de Paulo, según la doctrina prevaleciente. Para Josserand, también fue conocida y aplicada en el antiguo derecho francés.<br /><br />Mucho se ha discutido acerca de los orígenes históricos de esta institución.<br /><br />Se sostiene que la idea estuvo ya en germen en el derecho romano y que algunas leyes de las partidas involucraban una aplicación del concepto. Lo cual es reprochado por muchos autores para quienes en el derecho romano se ignoró la teoría del abuso del derecho.<br /><br />La figura en sí misma, como una que comporta un principio general consagrado expresamente por los Códigos, es relativamente nueva<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. No aparece con tal carácter en el Derecho Romano. Dentro de éste, el derecho del actor era, puede decirse, absoluto. "Nullus videtur dolo facere, qui sus jureutitur". El derecho, dentro de su faz quiritaria devenía en jus abutendi. No obstante, no podría decirse que el principio estuviera completamente ausente del Derecho Romano. Podría encontrarse en agraz él mismo, considerando ciertos casos en que se imponía un límite, una continencia, al ejercicio de la facultas agendi. Así, tratándose de la desaparición de las obligaciones en las de carácter correal, por efecto de la litis contestatio; tratándose de la limitación de pago de daños e intereses con respecto de objetos voluptuarios. Es de citar también el supuesto de que se negase la persecución ejercida con notoria impiedad contra el deudor, como en el caso de entrega por el obligado de un esclavo, que fuese padre o hijo de aquél, pues por equidad se liberaba el deudor de entregar al esclavo, pagando su valor. El derecho honorario fue templando, atemperando, el rigor del derecho quiritario, y haciendo del derecho y su aplicación un ars boni et aequi.<br /><br />En lo que respecta a la primera posición tenemos dentro de ellos a Spota citado por Fernández Sessarego<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, quién en ese orden de ideas va más lejos cuando se refiere “al notable sistema de limitaciones en el ejercicio de los derechos subjetivos que emanan del Corpus iuris civilis y aun del derecho romano clásico”, lo que significaba para este autor que dichas limitaciones constituían, en el fondo, “aplicaciones del principio de que las prerrogativas individuales no debían ejercerse bastardeando los fines de la ley”.<br /><br />Al respecto debemos tener en cuenta la definida posición de Charmont<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, autor que sostiene que la presencia en el derecho romano de la doctrina del abuso del derecho no se manifiesta de modo accidental o aparece sólo en ciertos textos, sino que ella determina el desarrollo de un gran número de instituciones. Entre los casos que cita para fundamentar su aserto están, entre otros, el de protección del esclavo frente al amo, aquella del hijo en relación con el padre, así como el hecho mismo de la represión del fraude y la introducción de la acción pauliana. Todas estas situaciones significan para el citado autor, un control impuesto al ejercicio de ciertos derechos.<br /><br />En sentido contrario se pronuncia Martín Bernal, siguiendo el pensamiento de Rotondi, es tajante al afirmar que “acerca del tema puede considerarse definitivamente demostrado que Roma no conoció una verdadera doctrina del abuso del derecho”, complementando además que en el derecho romano no se prohibieron tampoco los actos emalutivos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, aunque existían algunas máximas vinculadas con esta noción y que procedían de GAYO, PAULO y ULPIANO bajo la rúbrica De diversis requlis iuris antiqui en el Digesto.<br /><br />Un tercer sector de la doctrina, sin tomar posición en el debate , se limita, en cambio, a mostrar solamente las diversas contradicciones que se advierte en los textos del Digesto. En lo concerniente a los orígenes históricos y al desarrollo de la teoría del abuso del derecho en Roma ocurre que, como lo hace notar Crabb, todo ello parece reducirse a una controversia entre antiguos aforismos jurídicos, coleccionados por cada uno de los sectores en pugna para afirmar su respectiva posición. El éxitos de esta actitud se halla, generalmente, en función de la habilidad puesta de manifiesto por los autores para negar, ocultar o pasar por alto aforismos contrarios.<br /><br />Si no se puede demostrar que el Derecho romano reconoció el principio en que se funda la represión del ejercicio abusivo de los derechos, es innegable, por las razones que ya se han dado, la gran antigüedad que tiene la elaboración de los fundamentos de la teoría. El principio en que ésta se funda reconoce hondas y muy extensas raíces, prolongadas a lo largo de los siglos.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a><br /><br />En el antiguo Derecho francés se cita la opinión de Pothier, cuando hablaba de las consecuencias "del gran principio del amor al prójimo" que "nos obliga a consentir todas las cosas que sin causarnos perjuicio alguno, pueden causar provecho al prójimo".<br /><br />En Francia, por obra principalmente de la doctrina, ha surgido una concepción de gran valimento conceptual. El nombre del insigne Josserand está asociado a ella. Este autor recalca que el derecho tiene un carácter eminentemente teleológico; su estructura es finalista, y no causalista, y ello sirve de punto de partida para la concepción. Desde luego la constatación es irreprochable y se conforma, de acuerdo a los estudios filosóficos modernos, con la distinción entre el mundo de la causalidad y el de la libertad, del ser y el deber ser, de la naturaleza y el espíritu.<br /><br />Se destaca en Josserand, el mérito de haber percibido que el derecho, por ser de índole teleológica, debe responder en cada caso a una relación jurídica, subsumida dentro de una categoría institucional, a ese fin propio de la institución a que pertenece. Para llegar a establecer una disciplina auténtica acerca del abuso del derecho, hay que examinar en el caso dado si el derecho ejercitado se ajusta o no al carácter y fin propio de la respectiva institución.<br /><br />Escribe Josserand<a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> : "Esta disciplina no es sino la de la finalidad de los derechos, de su relatividad, en consideración y en función de su fin. Todas las prerrogativas, todas las facultades jurídicas son sociales en su origen en su esencia, y hasta en la misión que están destinadas a llenar; ¿cómo podría no ser así, puesto que el derecho objetivo considerado en su conjunto, es decir, la "juricidad", no es otra cosa que la regla social obligatoria? Las partes no pueden ser de naturaleza distinta del todo. El elemento participa de la esencia misma del organismo a cuyo funcionamiento aporta su parte contributiva. Esta reflexión es exacta, no sólo tratándose de las prerrogativas de carácter altruista como las potestades familiares, los poderes de los administradores, sino también, y a despecho de las apariencias, tratándose de las facultades más egoístas, como el derecho de propiedad inmueble o el de un acreedor, de perseguir a su deudor y exigir, por los medios legales, el pago de lo que le deba; si la sociedad reconoce tales prerrogativas al propietario y al acreedor, no es, en fin de cuentas, para serle agradable, sino para asegurar su propia conservación; como la naturaleza misma, y según la profunda observación de Ihering, une así su propio fin, al interés ajeno; hace de manera que cada uno trabaje en su interés bien comprendido, por la salud de la colectividad; pone los egoísmos individuales al servicio de la comunidad, pudiendo decirse que el egoísmo, que solamente se conoce a sí mismo, que sólo busca su propio bien, llega por esto mismo "construir el mundo"; acontece esto tanto en el mundo jurídico como en el físico y puesto que cada egoísmo concurre al objeto final, es evidente que cada uno de nuestros derechos subjetivos debe orientarse y tender hacia ese fin; cada uno de ellos tiene una misión propia que cumplir, significando esto que todos deben realizarse conforme al espíritu de la institución; en realidad, y en una sociedad organizada, los pretendidos derechos subjetivos son derechos-función; no deben salir del plan de la función a que corresponden, pues de lo contrario su titular los desvía de su destino, cometiendo un abuso de derecho; el acto abusivo es el acto contrario al fin de la institución, a su espíritu y finalidad.<br /><br />El "abuso del derecho" se ha abierto camino en el pensamiento contemporáneo, no sin vencer serias resistencias.<br /><br />Los juristas liberales han mirado con in disimulada desconfianza esta institución. Para ellos, las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Solo la ley puede y debe marcar el límite de las actividades del hombre; mientras las personas actúan dentro de aquellos límites, no hay por que investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario, no habría derechos; todos estaríamos sometidos a la arbitrariedad de los poderes públicos, la libertad y la seguridad quedarían perdidas y el espíritu de iniciativa ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo seguro como base para desenvolver sus actividades, que sepan de una manera clara y definida que es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la única manera de fijar de un modo cierto ese campo de acción es la ley. No obstante la fuerza lógica de éstos argumentos, la teoría del abuso del derecho se ha abierto paso con pie firme.<br /><br />Podrá discutirse el acierto lógico y gramatical de la expresión "abuso del derecho", pero lo que no cabe discutir ya es que no se puede permitir el ejercicio de los derechos mas allá de los límites de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley (Josserand).<br /><br />El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurídica y en una manera de negar a los hombres los derechos que la ley les reconoce. Además, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; están unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarquía de su organización. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, será porque su dignidad de magistrado y su sentido moral les imponen necesariamente esa solución. Es muy elocuente la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de este poder; es preciso dejar sentado que la experiencia practica ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teoría, que hoy se baten en franca retirada.<br />Pero lo cierto es que la concepción científica de la teoría y su aplicación práctica con carácter general es una conquista muy reciente.<br /><br />La idea comenzó a penetrar tímidamente en la jurisprudencia francesa a fines del siglo pasado, y desde entonces ha tenido un desarrollo magnífico y fecundo.<br /><br />II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICOS<br /><br />a) Definición<br />A decir de la doctrina<a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>, el abuso del derecho es un principio general del derecho que, como toda institución jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el otro patológico.<br />En el momento fisiológico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un límite intrínseco del mismo derecho subjetivo y ahí sí cabría su estudio dentro de la Teoría General del Derecho(como lo sostiene Fernández Sessarego).<br />En cambio, en el momento patológico, el abuso del derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un daño o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensión procesal abusiva)<br /><br />Se dice del ejercicio de un derecho excediendo los límites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido.<br /><br />En el derecho moderno ha terminado por imponerse la teoría del abuso del derecho no sólo en la doctrina, sino también en la jurisprudencia y en algunas leyes.<br />En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una concepción relativa de los derechos subjetivos (ya no son potestades absolutas, incausadas, de los particulares).<br /><br /><br /><br />b) Fundamentos para reprimir el ejercicio abusivo del Derecho<br />Los fundamentos que se han dado para reprimir el ejercicio abusivo de los derechos, pueden reducirse a uno solo: ningún derecho subjetivo es ilimitado y no puede serlo, sencillamente, porque no habría orden social posible.<br /><br />El hombre, sujeto de derechos, lo es también de deberes. No se concibe la subsistencia de una sociedad en que los hombres sean titulares de derechos solamente; así como nos negamos a admitir la posibilidad de un estado de servidumbre en que los hombres sólo estén gravados con deberes.<br /><br />Los derechos subjetivos no se limitan, únicamente, en interés de la sociedad o del Estado, como lo pretenden las doctrinas que, tarde o temprano, van a desembocar en alguna forma de totalitarismo, sino también en el interés individual de cada titular de otro derecho subjetivo, que necesita, de una manera indispensable, para su desenvolvimiento físico y espiritual, para mantener su dignidad irreductible de persona, la atribución y el ejercicio de facultades y poderes propios, de prerrogativas que le pertenezcan a él exclusivamente, y cuyo desconocimiento o mutilación importarían su degradación del estado de persona. Nunca se ha admitido la ilimitación de los derechos subjetivos, vale decir, del número y de la extensión de las facultades contenidas en ellos que se hacen actuar con su ejercicio.<br /><br />c) Teorías sobre el Abuso del Derecho<br />La doctrina jurídica ha elaborado paulatinamente como hemos visto líneas arriba y aun hoy en día su discutido desarrollo, no exenta de contradicciones y vacilaciones, la teoría del abuso del derecho.<br />No obstante, el período de diseño teórico de dicha figura no ha concluido, desde que no existe aún consenso entre los juristas en lo que atañe a su propia naturaleza y, en menor medida, a los criterios para su determinación. Es así que sobre estos asuntos subsisten discordantes posiciones, como más adelante se pondrá de manifiesto. A pesar de ello los progresos son evidentes y su aplicación práctica es de general aceptación.<br />En lo que concierne a la caracterización de la figura, han sido dos los criterios opuestos que básicamente han prevalecido, con distinta fortuna, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, desde mediados del siglo XIX hasta nuestros días. Nos referimos a las concepciones subjetiva y objetiva sobre el abuso del derecho.<br />Frente a las posiciones extremas y reductivistas del subjetivismo y de aquella de signo objetivo se alza una concepción que podríamos designar como mixta o ecléctica, en la medida que estima que las anteriores posturas teóricas no se contraponen sino que deben complementarse o combinarse en atención a las circunstancias del caso. Josserand es, sin duda, el más caracterizado exponente de esta corriente de pensamiento.<br />Entre las posiciones atinentes a la naturaleza misma del abuso del derecho, aparte de la tradicional que lo considera dentro del ámbito de la licitud, un importante sector de la doctrina francesa contemporánea representada, entre otros, por MAZEAUD, MARTY y RAYNAUD, CARBONNIER y JULLIOT DE LA MORANDIÉRE, propugna la identificación del abuso del derecho con el acto ilícito<a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.<br />A las anteriores concepciones se debe agregar, además, aquella que postula que el abuso del derecho ocupa un espacio intermedio entre las conductas lícitas y las ilícitas. Una zona en la que insurgiría un tercer género de conducta jurídica, allende lo permitido y lo prohibido. La novedad y trascendencia de esta posición, que trastoca una milenaria concepción, requiere de una profunda y medular fundamentación, la misma que, aún no se ha producido.<br />Finalmente, cabe anotar una nueva tendencia que estima que el abuso del derecho es la transgresión de un genérico deber jurídico, el mismo que se halla incorporado, al lado del derecho subjetivo, en toda situación jurídica subjetiva de poder o activa. Este genérico deber jurídico encuentra su fundamento en una expresa cláusula general, asumida por algunos códigos civiles o, en su defecto, en los principios generales del derecho, como el de la buena fe o el de las buenas costumbres, inspirados primordialmente en el valor de la solidaridad social. La transgresión del indicado genérico deber origina un ilícito civil cuya peculiar caracterización, como veremos más adelante, permite distinguirlo como un ilícito suígeneris<br /><br />· Posición Subjetivista:<br />La corriente subjetivista se sustenta en numerosas decisiones jurisprudenciales entre las que, básicamente, cabe señalar dos famosas sentencias emitidas por tribunales franceses. Nos referimos a la de Colmar de 1855 “un propietario levantó una inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que no tenía tiro, con el solo propósito de oscurecer la morada del vecino”. Se sentenció que se “debe tener por límite la satisfacción de un interés serio y legítimo” ; y, a la de Lyon, de 1856 “un propietario que instaló una bomba en el subsuelo de su heredad para succionar el agua proveniente de una fuente, con el único propósito de perjudicar al vecino impidiéndole acceso a la misma. El agua no era utilizada por dicho propietario sino que, más bien, se la dejaba perder en un río”, la Corte resolvió condenar al propietario en mención en tanto se había servido del “poder de abusar de su cosa, inspirado exclusivamente por el ánimo de dañar”.<br /><br />De ello se desprende que el surgimiento del abuso del derecho puede juzgarse a través de alguno o algunos de estos criterios:<br /><br />a) intención de causar perjuicio (animus nocendi);<br />b) acción culposa o negligente, y<br />c) no existencia de un interés serio y legítimo para el agente. Estas tres notas constituyen, dentro de esta específica postura, los criterios que permiten identificar la figura del abuso del derecho.<br /><br />La posición subjetiva, después de un período inicial en la cual tuvo cierto auge, fue motivo de justificadas críticas. Ellas se basan, principalmente, en la dificultad de probanza que conlleva. No es nada fácil determinar la real existencia de una intención, en la medida que ella radica en el mundo interior de la persona. Son conocidas las dificultades que entraña el interiorizarse en el mundo de la subjetividad para averiguar las efectivas intenciones del sujeto, a fin de determinar si ellas constituyen el único o el preponderante móvil de su conducta.<br /><br />o La primera tendencia referida a la intención de causar perjuicio (animus nocendi), propugna que el abuso del derecho, según esta concepción, resulta ser el ejercicio de un derecho subjetivo con la intención de perjudicar a otro sujeto o, en cualquier caso, sin que su actuación origine un beneficio propio.<br /><br />El Código Civil alemán de 1900 recoge el criterio de la intencionalidad en su artículo 226, cuando dispone: “No se permitirá ejercitar un derecho cuando su ejercicio sólo pueda tener como objeto causar perjuicio a otro” . artículo que tiene aplicación en toda la economía del Código Civil por su colocación metodológica (Libro Primero) que lo impone como un principio general. <a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a><br /><br />o Una segunda tendencia dentro del sistema subjetivista, propugnada fundamentalmente por la doctrina francesa, exige que para caracterizar el acto abusivo es suficiente el comportamiento negligente del agente del perjuicio.<br /><br />El criterio de la intencionalidad o de la culpa es limitativo, ya que ninguna de ellas es esencial para la configuración del abuso del derecho. Si así fuera, muchas situaciones, de suyo abusivas, podrían ser subsumidas, dentro de la teoría del abuso del derecho. De ahí que la caracterización del abuso no puede reducirse limitarse ni depender sólo de tales criterios. Ello es del todo insuficiente desde que, al refundirse la teoría del abuso en la de culpa, quedaría “en buena medida esterilizada”.<br /><br />De otro lado, como apunta Ángel Gustavo Cornejo<a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>, si la teoría del abuso del derecho se hubiere detenido en esta fase de su solución, a través de esta fórmula imprecisa de la intencionalidad, se habría paralizado la justicia. Considera que hay nada más peligroso e inútil que remitirse únicamente a sicología individual como criterio para determinar el abuso que, en su concepto, no hay persona alguna que tenga la ingenuidad de confesar que no obra sino con el exclusivo propósito de dañar a otro sujeto, ya que siempre le resultará fácil argüir algún interés personal. De otra parte, como se trata de penetrar en el mundo de la subjetividad, si “un juez decide según circunstancias puramente exteriores acerca de la falta de interés, no es aventurado asegurar que otro juez, llamado a juzgar por los mismos signos objetivos, decidiría absolutamente en sentido contrario.<br /><br />Como se puede apreciar, las dos posiciones antes reseñadas, es decir, la de la intencionalidad y la culposa o negligente, asimilan prácticamente el acto abusivo, que es un ilícito suigeneris, con el genérico acto ilícito. Esto permite a los adversarios de la autonomía de la ilicitud derivada del “abuso”, sostener que no es necesaria ni útil una teoría del abuso del derecho, ya que para el efecto es suficiente la normatividad tradicional referida al acto ilícito en general.<br /><br />Los MAZEAUD y TUNC<a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a> no logran liberarse de caer, en alguna medida, dentro de esta posición. Al criticar la estrechez del criterio que señala que el abuso del derecho se presenta cuando hay intención de dañar, proponen una solución técnica o de la culpa para comprender la hipótesis del abuso por negligencia o imprudencia del titular.<br /><br />Una tercera tendencia dentro de la posición de carácter subjetivo, estima que el elemento que caracteriza la presencia del ejercicio abusivo es el de la falta de un interés legítimo de parte del agente. Debemos comprender esta ausencia de interés en un sentido amplio, sin limitarlo exclusivamente a uno de índole económica. Aunque aparentemente dentro de este criterio se logra desembarazarse del dolo y de la culpa, como elementos esenciales caracterizantes del acto abusivo -lo que de suyo es ya una ventaja en el terreno de la precisión conceptual-, ello no nos permite abandonar el ámbito de la subjetividad. En efecto, como es obvio, resulta sumamente difícil establecer, dada la amplia y diversa ama de intereses de que está premunido cada sujeto, una situación subjetiva de estos difusos alcances.<br /><br />La concepción subjetivista deja de lado otras situaciones en es que, a pesar de no presentarse una consciente intención de lañar, se lesiona el interés de otros en función de ciertas conductas contrarias a la moral, a la buena fe, decididamente antisociales. Las dificultades en la prueba, que dejaría sin protección a muchos perjudicados, y la limitación del abuso a sólo los casos específicos de intencionalidad de la acción emprendida o la de ausencia de un interés serio y legítimo de parte del actor, hacen que esta concepción sea vulnerable e insuficiente para describir los alcances del abuso del derecho.<br /><br />No puede perderse de vista, como observa BORDA<a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>, que los actos ejecutados sin interés alguno son excepcionales. Aún en el caso de los más repudiables se presenta un interés del agente, lo fue no hace que el acto sea lícito. En apoyo de su advertencia cita BORDA la conducta del usurero, quien practica su acción sin pensar en perjuicio los intereses de otro sujeto, teniendo sólo en consideración su propio beneficio.<br /><br />En síntesis, la intencionalidad no es un elemento necesario para la caracterización del abuso del derecho.<br /><br />Posición Objetiva:<br />Con el propósito de evitar las dificultades y las insuficiencias que presentaba la concepción subjetiva del abuso del derecho, aparece una nueva posición que se traducen la utilización de un criterio objetivo, que algunos califican como finalista o funcional.<br />Según esta tendencia, el abuso del derecho no se definiría por la intención de perjudicar de parte del titular del derecho, por la presencia de la culpa o por la ausencia de un interés serio y legítimo, sino más bien por la gravitación de un elemento objetivo, como es el manifiesto ejercicio anormal de un derecho subjetivo. Es decir, de una actuación contraria a la función económico-social inherente a cada derecho subjetivo. Así, ya no se trataría de indagar fundamentalmente por las intenciones del sujeto, por la ausencia de un interés serio y legítimo o de un beneficio personal, sino que para identificar al abuso del derecho se aplicaría un criterio de carácter objetivo como es el de la función o finalidad socio-económica de cada derecho.<br /><br /><br /><br /><br />Como certeramente lo sintetiza BORDA<a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a>, según un criterio “más comprensivo y de técnica jurídica más depurada”, habría abuso del derecho cuando éste se ejerce contrariando los fines económicos y sociales que inspiraron la ley que lo contiene.<br /><br />Dentro de esta corriente objetiva son numerosos los autores que vinculan el ejercicio abusivo con la transgresión ya sea del principio de la buena fe como de aquel referido a la moral o a las buenas costumbres. En este sentido SPOTA<a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a> afirma, de modo tajante, que “todas las veces que el titular de un derecho subjetivo pretende ejercerlo para que sirva a propósitos inmorales o reñidos con las buenas costumbres, o con la buena fe-lealtad, o con la buena fe-creencia, o con la recíproca confianza o colaboración entre contratantes, así como en otros supuestos similares, el abuso del derecho existe”.<br /><br />En este mismo sentido DABIN<a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a>, al criticar la tesis finalista de JOSSERAND, sostiene que el verdadero criterio para determinar el ejercicio abusivo de un derecho subjetivo es el del uso inmoral del mismo. Afirma que no es exacto, desde un punto de vista jurídico, que los derechos, al menos los de carácter egoísta, estén sujetos a una finalidad, a una función social, a lo que no podrían faltar sin incumplir con su misión. Existe, concluye, una legitimidad moral. JOSSERAND acierta, en su concepto, cuando considera “que se puede tener para sí tal derecho legal (y por consiguiente la legalidad por entero) y tener en contra la moralidad”. De este modo queda liquidada la antinomia que PLANIOL planteara en su momento: “el uso de un derecho legal se transforma en abuso de ese derecho legal cuando se hace de él un uso contrario a la moralidad”. Es por ello que el summum ius del derecho positivo se convierte, entonces, en la summa iniuria de la moral.<br /><br /><br />Según DABIN<a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn16" name="_ftnref16">[16]</a>, en la sociedad nada hay estable, sino más bien todo está en movimiento, es dinámico, cambiante, incluyendo los derechos. De ahí que el fin social de los derechos, “norma y medida de éstos, jamás estaría descubierto y revelado más que por el ideal colectivo del momento, del que el juez es en cada instante y en cada caso el intérprete”.<br /><br />Si bien un amplio sector de la doctrina considera que este último criterio tiene carácter objetivo, no faltan opiniones en el sentido de que “actuar contra la moral o las buenas costumbres requiere, sin duda, una decisión voluntaria del sujeto en tal sentido, similar a la voluntariedad que inspira el acto ilícito”.<br /><br />Para DABIN existe una legitimidad distinta de la “legitimidad jurídica”. Ella es la “legitimidad moral”. Sólo en este último plano es posible mantener la idea del abuso del derecho. Es en él donde encuentra “su justificación y su criterio distintivo”, por lo que “la teoría del abuso representa el correctivo de moralidad que postula la legalidad”. Aclara el autor que los deberes morales que interesan son aquellos que se refieren a los deberes para con los demás y no los deberes para consigo mismo. En este mismo sentido BORDA considera que “el punto de vista moral es el más decisivo y fecundo” para dilucidar el problema del abuso del derecho.<br /><br />· Solución Mixta.<br />Frente a aquellas dos contrapuestas posiciones, anteriormente referidas, surgió, en lo que concierne al criterio que debería adoptarse para resolver la cuestión relativa a la determinación del acto abusivo, una actitud que podríamos designar como mixta o ecléctica, en la medida que, para despejar el problema, combina elementos tanto de la posición subjetiva como de la de tipo objetivo. En la doctrina jurídica esta tendencia se halla representada, entre otros autores, por JOSSERAND, quien comprendió, en su momento, que no existía oposición fundamental entre dichas corrientes de pensamiento. Según esta concepción, ambos criterios, el subjetivo y el objetivo, no se contraponen sino que más bien se complementan o combinan y la preponderante gravitación de alguno de ellos depende del punto de vista que se adopte en cada caso.<br /><br />Para Josserand<a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn17" name="_ftnref17">[17]</a>, el criterio decisivo para caracterizar el acto abusivo es el de la desviación del derecho de su función social. Pero, al lado de este factor determinante, el autor señala otros criterios complementarios para la configuración del abuso del derecho. Ellos son, según el autor, la intención de dañar, o sea, lo que califica como el elemento subjetivo; la culpa en la ejecución, que significa para él la presencia de una nota de carácter técnico, y la falta de interés serio y legítimo, que supone, en su concepto, la existencia de un factor económico.<br /><br />Propone JOSSERAND<a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn18" name="_ftnref18">[18]</a> para caracterizar el acto abusivo lo que dio en llamar el criterio funcional o finalista, el mismo que conjuga la desviación del derecho de su específica función social, en cuanto elemento objetivo, con el motivo ilegítimo del agente, el que configura el factor de carácter subjetivo. JOSSERAND, en este orden de ideas, al referirse a los derechos subjetivos, puntualiza que “cada uno de ellos tiene una misión propia que cumplir, lo que lleva a decir que cada uno de ellos debe realizarse conforme al espíritu de la institución”.<br /><br />En lo que atañe al elemento subjetivo, que como está dicho se combina con el objetivo, Josserand señala que el “criterio finalista deducido del objeto, del espíritu de los derechos presenta, como se le ha reprochado pero en una menor medida, un carácter abstracto y huidizo que podría ocasionar serias dificultades de aplicación si no fuera afortunadamente concretado gracias a la utilización del motivo legítimo que constituye su expresión sensible y su configuración”. Y añade que, “así como se ha notado, es necesario ver en este concepto el criterio personal y especializado de este criterio universal y aun abstracto que es dado por el destino social de los diferentes derechos, o más exactamente, se le debe considerar como la exteriorización de este criterio abstracto, como su representación necesaria e infalible, su modo de revelación para cada prerrogativa y con ocasión de cada acto cumplido por el titular: el acto será normal o abusivo según que él se explique o no por un motivo legítimo que constituye así la verdadera piedra de toque de toda la teoría del abuso de los derechos y como su precipitado visible”. Y, remarca, que estamos obligados a “poner nuestras facultades al servicio de un motivo adecuado a su espíritu y a su misión».<br /><br />Para JOSSERAND todo se reduce a discernir de una parte el espíritu o función del derecho controvertido y, de la otra, el móvil a que el titular ha obedecido en el caso concreto. Es así que combina, aunque en diferentes dosis, los elementos que, de modo reductivo, propugnaban los seguidores del criterio subjetivo como aquellos de la tesis objetiva del abuso del derecho.<br /><br />Fernández Sessarego considera que, en sustancia, el criterio fundamental para caracterizar el acto abusivo es aquel que recurre a la moral social que, jurídicamente, se traduce en el valor solidaridad. Lo antisocial, lo anormal, lo irregular es lo contrario a la vigencia de la solidaridad, cuya raíz es moral, y se refleja en los principios de la buena fe y de las buenas costumbres. Y, lo antisocial o irregular es, en este caso, lo ilícito. Lo ilícito es, finalmente, lo prohibido, lo no permitido de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.<br /><br />En síntesis, y como apunta BORDA, para resolver sobre la presencia de un ejercicio abusivo de un derecho, el juez debería tener en consideración la existencia de diversas situaciones, como son:<br />1) la intención de dañar;<br />2) ausencia de interés;<br />3) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros;<br />4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo;<br />5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres;<br />6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca”. Habría que añadir, además, que el magistrado debe tener en cuenta si el comportamiento del agente no concilia con la finalidad económico- social del derecho que la ley le concede.<br /><br />d) Naturaleza del Abuso del Derecho<br />A parte de los criterios o teorías para la identificación del acto abusivo, cabe también referirse a su propia naturaleza jurídica, a su ubicación en el mundo del derecho.<br />Sobre este punto el debate es antiguo y persiste hasta nuestros días. Las opiniones se dividen, radicalmente, entre aquel sector de la doctrina que sitúa el abuso del derecho en el ámbito de la licitud y aquel otro que lo califica como un acto ilícito.<br /><br />Identificación del Abuso del Derecho con el Acto Ilícito<br />Afirma LARENZ que “un acto que se halla por lo regular en el ámbito de la legitimidad, y por ello aparece como ejercicio de un derecho, es ilícito cuando no puede tener otro objeto que el de causar un perjuicio a otro”. El autor utiliza el criterio subjetivo para precisar la naturaleza ilícita del acto abusivo.<br /><br />La ilicitud, objetivamente considerada, resultaría ser aquella conducta humana intersubjetiva contraria a la permitida por el ordenamiento jurídico. El derecho, sobre la base del supuesto de la libertad del ser humano -que ciertamente no es absoluta—, al valorar conductas humanas, prescribe lo que está prohibido y lo que está permitido. Actuar de conformidad con lo prohibido es ilícito.<br /><br />Es obvio que en el ordenamiento jurídico existen prohibiciones “específicas”, precisas, puntuales. Pero, al lado de ellas encontramos también prohibiciones “genéricas”, que comprenden un amplio espectro de conductas, sin referencia o descripción de cada una de ellas. Ejemplo de este último tipo de prohibición es la que, precisamente, prescribe como conducta no permitida o prohibida, no tolerada o amparada por el ordenamiento jurídico, a aquella a través de la cual un determinado sujeto actúa “abusivamente” un derecho subjetivo del que es titular, lesionando, de este modo, el interés de otro u otros sujetos. El acto abusivo se convierte, así, en la transgresión de un deber genérico, derivado de una prohibición, también genérica.<br /><br />Cuando mediante un principio general o una norma especial el legislador impide el uso “abusivo” de un derecho, el acto perpetrado “contra esa limitación cae de golpe en la categoría de la ilegalidad, aunque el legislador haya conservado en su texto la expresión abuso”.<br /><br />Como lo señala DABIN<a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn19" name="_ftnref19">[19]</a> con precisión, el “abuso” en sentido técnico desaparece cuando el legislador sólo concede un derecho con la reserva de que se use de un modo determinado “no abusivo”, el mismo que corresponde apreciar al juez. Si el titular del derecho lo ejercita en las condiciones prohibidas, ello “colocaría a su titular fuera de su derecho legal”. Si esta situación se da frente a un derecho especial, ella evidentemente cambia cuando el legislador consagra la teoría del abuso introduciendo en el ordenamiento un principio general de condena que “rige el ejercicio de todo o parte de los derechos”.<br /><br />De lo someramente expuesto puede concluirse que en el derecho se presenta una dicotomía en lo que a las conductas intersubjetivas se refiere, ya que todos los actos o están prohibidos por el ordenamiento jurídico —y por tanto son ilícitos— o son permitidos —es decir, son lícitos—.<br /><br />Cabe señalar a este propósito, tal como lo hace Carlos Cossio, que el prius del derecho es la libertad. El derecho, al reconocer la libertad ontológica del ser humano, garantiza la exigencia existencial de que cada ser humano se realice “libremente”, cumpliendo, así su personal e intransferible proyecto de vida.<br /><br />La realidad Ontológica del Sujeto de derecho, en tanto ser humano que “es” libertad, Conduce inexorablemente al derecho — que es primariamente aunque no únicamente, vida humana— a elaborar lo que COSSIO denomina “el axioma Ontológico de la libertad”. Este axioma jurídico que se sustenta en una evidencia existencia1 enuncia que “lo que fo está prohibido está permitido”. Es decir reconoce como no podía ser de otra manera, que el prius del derecho es la libertad. De ahí que alguna vez sostuviéramos que el derecho tiene primariamente un sentido liberador.<br /><br />Es posible señalar así, al lado de la corriente tradicional que considera al abuso del derecho como un “exceso”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn20" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn20" name="_ftnref20">[20]</a> dentro de un comportamiento formalmente lícito una tendencia aparentemente dominante la actual doctrina y en la jurisprudencia francesas, que lo identifica con el acto ilícito. Sin embargo, además de estas conocidas tendencias existen al menos, otras dos posiciones al respecto. Nos referimos tanto a aquella que lo sitúa en una posición intermedia entre las conductas licitas y las ilícitas, como a la que estima que el abuso del derecho es un acto ilícito sui generis.<br /><br />La posición que identifica sin más, el abuso del derecho con el acto ilícito llega a esta conclusión —que de aceptarse denotaría la inutilidad de la figura en estudio como consecuencia de las innegables dificultades que se presentan para su determinación conceptual para su formulación dogmática.<br /><br />Es importante anotar que, aun dentro de la más plena identificación entre el acto abusivo Y el acto ilícito, cabe afirmar, como lo hace ESPÍN CÁNOVAS<a title="" style="mso-footnote-id: ftn21" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn21" name="_ftnref21">[21]</a> sobre la base de lo expuesto por MAZEAUD, “que la teoría del abuso ha servido para poner de relieve que puede exigirse la responsabilidad civil no sólo al que actúa al margen de todo derecho, sino también al que causa daño con ocasión del ejercicio de un derecho del que es titular”.<br /><br />A decir de Fernández Sessarego estima que el acto abusivo, que se sustenta originariamente en un derecho subjetivo, es un acto ilícito en la medida en que, a través de una conducta antisocial —o una omisión de la misma naturaleza—, se transgrede un genérico deber jurídico recogido normativamente por el ordenamiento positivo y que, como tal, se halla presente en todas las situaciones jurídicas subjetivas de carácter patrimonial. La ilicitud del acto abusivo es específica, sui generis, por lo que se aparta de las reglas de la responsabilidad para constituir una figura autónoma.<br /><br />El Abuso del Derecho entre lo Lícito y lo Ilícito<br />Existe, frente a las posiciones tradicionales, una nueva lectura en lo que concierne a la naturaleza y ubicación del abuso del derecho.<br /><br /><br />Ella se sintetiza en la tesis sostenida, entre otros, por Giorgianni. En el Perú se ha concretado a través de la obra de Rubio Correa<a title="" style="mso-footnote-id: ftn22" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn22" name="_ftnref22">[22]</a> quien, al considerar que el abuso del derecho es una institución válida en sí misma, estima que ella “tiene un lugar intermedio entre las conductas lícitas y expresamente ilícitas”.El abuso del derecho se erigiría así como un tertium genus, como un género diverso al de los actos lícitos pero también diferente al de los ilícitos.<br /><br />Dicha posición permite al juez, en palabras del propio Rubio Correa, “calificar de no lícitas las conductas que, al no estar expresamente impedidas, no son ilícitas pero tampoco se conforman a la adecuada marcha de la sociedad”<br /><br />Por su parte, MARTÍN BERNAL<a title="" style="mso-footnote-id: ftn23" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn23" name="_ftnref23">[23]</a> asume una posición dubitativa ante la pregunta, que él mismo se formula, sobre la posibilidad de una zona intermedia entre lo lícito y lo ilícito en la que puedan colocarse los casos de abuso del derecho. Al respecto sostiene que este abuso no lesiona el derecho objetivo sino a la conciencia social, afirmación que nos parece correcta pero incompleta o insuficiente si se tiene en cuenta que algunos códigos contemporáneos traen una regla expresa que condena explícitamente el abuso del derecho, mientras que otros lo rechazan de modo implícito.<br /><br />Dicho autor manifiesta que entre lo lícito y lo ilícito “no se puede establecer una antítesis radical sino que existe como una zona intermedia: la que viene dada y constituida por aquellas conductas o cosas que permitidas por el derecho son reprobadas por la conciencia social”. Denota, así, una posición coincidente con la de RUBIO CORREA.<br /><br />MARTÍN BERNAL parecería ignorar, si nos atenemos al texto antes transcripto, la existencia de cláusulas generales condenatorias del abuso del derecho, lo que no es exacto si tenemos en cuenta las disposiciones contenidas en algunos ordenamientos jurídicos a los cuales se ha hecho referencia. El autor estima que el problema de determinar si el abuso del derecho es un acto lícito o ilícito tiene “una mayor trascendencia teórica que práctica”, puesto que las legislaciones modernas “aplican un mismo tratamiento a los actos ilícitos que a los abusivos”.<br /><br />Finalmente, no obstante todo lo expuesto, MARTÍN BERNAL concluye expresando que en la materia tratada “creemos debe procederse a una cuidadosa matización por cuanto coincidiendo con los clásicos, la ubicación del abuso del derecho debe situarse dentro del campo de lo ilícito”. Como se advierte, la duda del autor es explicablemente profunda.<br /><br />El planteamiento expuesto nos coloca frente a un problema medular del derecho, cual es el saber si sólo es posible la existencia de conductas humanas permitidas y de conductas humanas prohibidas o si, al lado de ellas, es posible la existencia de otro innominado tipo de conductas, dentro de las cuales se ubicaría aquella conducta humana abusiva en relación con un derecho subjetivo.<br /><br />En verdad, las afirmaciones de Giorginni, Martín Bernal y Rubio Correa, entre otros, trastocaría nuestra visión del derecho, en la cual no caben sino conductas permitidas y conductas prohibidas, aunque puedan existir en cada caso cierto tipo de matizaciones. Es decir, que a lo lícito se opone lo ilícito. Esta distinción, como sostiene ORGAZ<a title="" style="mso-footnote-id: ftn24" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn24" name="_ftnref24">[24]</a>, es necesariamente dicotómica, en cuanto que “todos los actos con efectos jurídicos o son lícitos o son ilícitos”. El argumento propuesto por los autores a que nos hemos referido, sobre la base de los comentarios esbozados y dada su inocultable y capital importancia teórica, merecería un fundamentado desarrollo a fin de evaluar detenidamente sus supuestos.<br /><br />En cualquier caso, hay una conclusión, nos referimos al hecho de no considerar el fenómeno del abuso del derecho como una conducta permitida, como una conducta de la cual se pueda predicar su licitud. Lo problemático reside, en consecuencia, en saber la razón por la cual el acto abusivo no consistiría en un especial tipo de ilicitud, sino en una nueva categoría ubicada entre lo lícito y lo ilícito. El tema resulta central en lo que atañe a precisar la naturaleza jurídica del llamado abuso del derecho.<br /><br />El Abuso del Derecho como la transgresión de un genérico Deber Jurídico<br /><br />El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en principio, un acto lícito, un comportamiento permitido por la ley. Pero, a través del llamado abuso del derecho, dicho comportamiento jurídicamente admitido, se convierte en un fenómeno que consiste en el ejercicio excesivo, irregular, desconsiderado, anormal y, en cualquier caso, antisocial de un derecho subjetivo susceptible de causar daño en relación con un interés ajeno. Es decir, sustancialmente contrario a la moral social. De este modo, no obstante sustentarse originariamente en un acto lícito, mediante una actuación socialmente inadmisible, aquel derecho subjetivo deja de ser “un derecho” para convertirse, transpuesto cierto límite que debe ser apreciado por el juez, en un acto que ya no es lícito y con el que se incurre, más bien, en la transgresión de un deber genérico de respeto al interés de los demás. No puede perderse de vista que la solidaridad se traduce más intensamente a través de los deberes que de los derechos.<br /><br />Se trataría así del incumplimiento de un genérico deber impuesto por el ordenamiento positivo al titular del derecho, dentro de una específica situación jurídica subjetiva, O, de no existir un dispositivo expreso en dicho ordenamiento, estaríamos frente a un acto que es contrario a los principios generales del derecho, como aquel de la buena fe y de las buenas costumbres, principios que se inspiran, preponderantemente en el valor de la solidaridad.<br /><br />En efecto, algunos ordenamientos jurídicos, como el suizo, el peruano, el español y el argentino, contienen una norma de carácter general que prohíbe el abuso del derecho. Esta prohibición supone que el acto deja de ser lícito para convertirse, por antisocial e inmoral, en un acto ilícito en la medida que supone la transgresión de un genérico deber jurídico.<br /><br />El deber jurídico de no excederse en el uso de un derecho subjetivo, de manera antisocial e inmoral, capaz de lesionar a otro o de no emplearlo adecuadamente en relación con su propia finalidad socio-económica, se encuentra implantado en toda situación jurídica subjetiva de poder o activa. Se trata, por ello, de un deber genérico que encuentra su fundamento en la cláusula general que prohíbe el abuso del derecho. Es pues un mandato que fluye del ordenamiento jurídico positivo y que se halla presente dentro del conjunto de derechos y deberes que componen la situación jurídica subjetiva.<br /><br />· El Abuso del Derecho como un acto Ilícito “Sui Generis”<br />El abuso del derecho no resultaría ser, en consecuencia, un tercer género de conducta ubicada entre lo lícito y lo ilícito, en una zona intermedia o gris. Se trataría, como está dicho, de un acto ilícito sui generis, diferenciado, en cuanto deriva de una circunstancia particular como es la transgresión de un deber genérico. Deber jurídico que impide lesionar un interés ajeno, no protegido por norma expresa, cuando el titular ejerce un derecho subjetivo. No nos hallaríamos así en una situación intermedia entre lo lícito y lo ilícito, sino frente a un acto ilícito de connotación especial en virtud de su origen y destino. De ahí que el abuso del derecho, en cuanto conducta antisocial, puede distinguirse del genérico acto ilícito y constituir una figura jurídica autónoma. Si el acto abusivo fuera sólo un acto ilícito genérico, caería bajo las normas de la responsabilidad civil, como es la pretensión de un sector de la actual doctrina francesa.<br /><br />Conviene recordar, como lo señala Fernández Sessarego al desarrollar la teoría Tridimensional del derecho, que el derecho es la dinámica interacción de tres elementos, cuya presencia es indispensable si se quiere captar unitariamente el fenómeno designado como “el derecho”. Ellos son, la vida humana social, las normas y los valores jurídicos. De estas tres dimensiones la vida humana social se constituye como la dimensión primaria, desde que es ella la que “exige”, para una pacífica convivencia, su “valiosa regulación normativa”. Sin vida humana social carecería de sentido tanto la dimensión de la normatividad reguladora como la existencia misma de los criterios axiológicos vivenciados por el ser humano en su vida de relación. Es la vida humana social, en última o primera instancia, la que ineludiblemente reclama su estructuración jurídica. Por ello, el derecho es una “estructura” de la vida comunitaria y no una simple superestructura. Por ello, también, el derecho regula valiosamente, a través de su aparato formal-normativo, todos los aspectos que conforman la vida de relación, desde los económicos —en sentido estricto— hasta los culturales.<br /><br />Las distinciones que operan en el derecho tienen, por lo expuesto, su fundamento y razón de ser en la dimensión sociológica-existencial. Y es en ella donde una conducta ilícita, designada como “abuso del derecho”, tiene sus propias peculiaridades, las que permiten distinguirla de otras conductas ilícitas dolosas o culposas, así como de las que tienen su origen en el uso de un instrumento potencialmente causante de riesgo. Dicha conducta, que es de naturaleza ilícita, puede diferenciarse, en consecuencia, de otras modalidades de comportamientos ilícitos. De ahí que podamos “describir” qué es lo que realmente acontece en el nivel de la vida humana social cuando nos hallamos frente a una conducta humana intersubjetiva que lingüísticamente designamos como abuso del derecho.<br /><br />Si aprehendemos el fenómeno del “abuso del derecho” en la experiencia jurídica encontraremos que en él, como en cualquier otro fenómeno atinente al derecho, se produce la dinámica interacción de tres dimensiones que integran “lo jurídico”: a) a nivel sociológico-existencial, de la vida humana social, observamos la presencia de una conducta antisocial que lesiona o amenaza lesionar un interés ajeno; b) esta conducta intersubjetiva, simultáneamente, es contraria, en el nivel axiológico, a una valoración ética, y e) al mismo tiempo que ello acontece, en la dimensión formal, en el ordenamiento positivo, hallamos un principio general del derecho que, al calificar dicha conducta como “abusiva”, la prohíbe de modo expreso. Es decir que, al transgredir dicha conducta un genérico deber, la tilda de ilícita, determinando, a menudo, los criterios para aprehenderla como tal, así como sus consecuencias jurídicas.<br />La doctrina y la jurisprudencia verifican que tal conducta ilícita surge de un determinado derecho subjetivo, cuyo ejercicio u omisión lesiona un interés ajeno no protegido por norma expresa. No obstante, se advierte en ciertos ordenamientos la existencia de un principio general que contiene un genérico deber que impide la actuación o la omisión de dicha típica conducta.<br /><br />Sobre la base de lo expuesto, el abuso del derecho, en cuanto transgresión de un genérico deber jurídico, que lesiona un interés no tutelado por norma jurídica específica, genera una conducta ilícita sui generis, perfectamente identificable en su decurso coexistencial.<br /><br />Si el sui generis acto ilícito en que consiste el fenómeno del abuso del derecho se identificara, sin más, con el genérico acto ilícito, debería tratársele, como se ha señalado, dentro de los principios que rigen la responsabilidad civil, por lo que podría pretenderse, según el caso, la exigencia de dolo, culpa o riesgo de parte del agente. Ello, sin embargo, no es así en el caso del abuso del derecho, donde no es indispensable indagar por esas motivaciones.<br /><br />Es del caso precisar que lo que venimos sosteniendo en lo concerniente a la específica ilicitud del abuso del derecho, no supone atentar contra la posición, que compartimos, que considera que, sobre la base de una concepción objetiva del fenómeno de la ilicitud, nos permite llegar, como lo propone Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, sin dificultades, a la concepción unitaria de la ilicitud. Lo ilícito es uno, es lo opuesto a lo lícito, aunque pueda presentar matices, tales como lo ilícito doloso o culposo, el que fluye del fraude a la ley o del abuso del derecho. Este planteamiento se sustenta en la unidad del ordenamiento jurídico. En este mismo orden de ideas BUERES expresa que es partidario “del temperamento que aprehende la responsabilidad civil como un fenómeno resarcitorio unitario”.<br /><br />Podemos señalar, en relación con el tema que se trata, que el daño no es un elemento esencial para la configuración del acto abusivo. El daño representa tan sólo el presupuesto del efecto compensatorio. Y ello es así porque es fácil concebir la existencia de una acción o de una omisión de carácter abusivo de la que no diname un daño efectivo. Tenemos presente, a este propósito, la afirmación de DABIN, cuando refiriéndose a la noción de abuso del derecho, exclama: “Guardémonos, en primer término, de buscar ese criterio por el lado del daño causado”.<br /><br />En este mismo sentido, SPOTA expresa que “ni la culpa ni el dolo son requisitos necesarios —sine qua non— para que promedie un acto abusivo”. El ilícito abusivo se rige por criterios propios y tiene específicas consecuencias. Constituye, así, una figura autónoma.<br /><br /><br /><br />III. SUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURÍDICA COMPARADA DEL COMMON LAW Y EUROPEA<br /><br />En el área del common law, desde 1706, la jurisprudencia inglesa, tuvo conocimiento de situaciones vinculadas con el abuso del derecho. <a title="" style="mso-footnote-id: ftn25" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn25" name="_ftnref25">[25]</a><br />Un leading lo encontramos en el Decoy case (Caso de la Escopeta): un propietario, Kleeble, dentro de su propiedad se dedicaba a la caza de pájaros con escopeta, para matarlos y venderlos. Su vecino Hikeringill disparaba con su propio fusil para espantar maliciosamente los pájaros. Se estableció, en la época, que no se podía usar las facultades legales con el solo objeto de dañar a otro.<br /><br />En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego para hacer abortar zorras plateadas criadas por el vecino, responde a título de nuisance, vale decir dentro de los principios de la responsabilidad objetiva (Hollywood Silver Fox Farm v. Emmet, en 2 K.B., 1936,46). Quien tiene conocimiento de la particular sensibilidad de los visones al rumor y no obstante ello causa ruidos fuertes en las proximidades de un criadero, responde de los daños, sea a título de negligence que a título de nuisance (Grandel vs. Mason, en 3 D.L.R., 1953, 65).<br /><br />En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se resolvieron aplicando el art. 1382 del Code, que regula el resarcimiento del daño por responsabilidad civil. El primero data de 1855 y se vio en la Corte de Colmar: un propietario levantó una inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que no tenía tiro, con el solo propósito de oscurecer la morada del vecino. Se sentenció que se “debe tener por límite la satisfacción de un interés serio y legítimo” . en el segundo caso, Clement-Bayard, fue conocido por el tribunal de Compañía, después por la Corte de Amiens en 1913 y por la corte de casación, en el cual un especulador compró un terreno, construyendo obras formidables con enormes puntas de acero que desgarraban las envolturas de los dirigibles que salían frecuentemente de un hangar vecino, para hacer vuelos de ensayo antes de la entrega, con el propósito de vender dicho terreno a un precio prohibitivo. Se falló que el titular de un derecho no puede ejercitarlo ”en vista de otro objeto que aquél para el cual ha sido reconocido por el legislador”<br /><br />Se advierte, con razón, que los derechos potestativos (patria potestad, potestad marital, entre otros) en el pasado eran ejercidos arbitrariamente, en la actualidad también involucran una serie de obligaciones y, en caso de incumplimiento, dichos derechos pueden, inclusive, decaer. De tal manera que también en el caso de derechos discrecionales (o potestativos) se debería aplicar el principio del abuso del derecho, haciendo que éstos se conviertan en una suerte de derechos “controlados”<br /><br />A diferencia de Francia, en Alemania y en Suiza, la figura del abuso de derecho ha sido recogida por el Código Civil.<br /><br />En Alemania, el tribunal Supremo del Reich en 1909, tuvo que resolver el caso de un padre enemistado con su hijo que le prohibió visitar la sepultura de la madre sita en la finca de su propiedad. El padre había alegado como causa de prohibición, que al encontrase con su hijo tendría que temer un perjuicio en su salud quebrantada. El tribunal limitó dicha prohibición a aquellos días que no tuvieran el significado de grandes festividades religiosas, pese a que fundamentaron el artículo 226 BGB(que regula el principio del abuso del derecho). en el Derecho moderno alemán se hace hincapié a la función social de los derechos. También incurre en abuso del derecho el accionista que ejerce abusivamente su derecho de oposición a los acuerdos de la junta general para fines egoístas. Sin embargo, se ha observado que tanto la doctrina como la jurisprudencia han preferido aplicar la norma relativa a la buena fe, contenida en el artículo 242 BGB. La desaplicación del artículo 226 BGB también encontró inicialmente un contrapeso en el recurso a una norma de la responsabilidad civil, el artículo 826 BGB, que obligaba al resarcimiento a quien hubiese ocasionado un daño en manera contraria a las buenas costumbres.<br /><br />En Europa, también han codificado el abuso del derecho, Rusia, Portugal, España, Checoslovaquia y Polonia (en 1934 y en 1964). Particular atención merece España, que ha atravesado por un proceso de evolución hasta considerar como principio general al abuso del derecho y legislarlo en el Título Preliminar de su Código Civil. En el viejo Fuero de Castilla, habían sanciones para que los hermanos que maliciosamente “tardaban” el casamiento de la hermana “por amor a heredar lo suyo” (RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE)<a title="" style="mso-footnote-id: ftn26" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn26" name="_ftnref26">[26]</a>.<br /><br />En la jurisprudencia española se advierte la siguiente evolución:<br />1) Se parte del principio de que quien usa su derecho no causa daño a otro.<br /><br />2) El Tribunal Supremo, llega a conocimiento de un caso en el cual son partes el Consorcio de la Zona Franca de Barcelona, que tenía una concesión exclusiva para extraer arenas de las playas del litoral de dicha ciudad y una sociedad que poseía una central eléctrica en San Adrián de Besós, ubicada cerca a la desembocadura del río de ese nombre y frontera a una playa en la que el Consorcio comenzó la extracción de arenas, en uso de su derecho. La extracción de arenas, fue de tal magnitud que alteró la superficie de la playa y aniquiló las defensas naturales contra las avenidas del río y la acción del mar. Producto de ello, en el mes de marzo de 1932 los temporales produjeron importantes daños en la central y la sociedad interpuso una demanda en la cual pretendía que el consorcio la indemnizara.<br /><br />La Audiencia de Barcelona admitió la demanda y el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación impuesto por el Consorcio (DIEZ-PICAZO)<a title="" style="mso-footnote-id: ftn27" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn27" name="_ftnref27">[27]</a>. Con Sentencia de fecha 14.02.44 el Tribunal Supremo llega a enunciar los siguientes principios:<br />a) Se trata del uso de un derecho en apariencia legal.<br />b) Se produce un daño a un interés no protegido específicamente.<br />c) Se está en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del daño.<br />d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artículo 1902 del Código Civil español, por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los derechos.<br /><br />3) Con Sentencia del T.S. del 22.09.54, se considera al abuso del derecho como un principio general de Derecho impuesto por la juridicidad.<br /><br />4) Con Sentencia del T.S. del 04.10.61, se entiende al abuso del derecho como una institución de equidad, para salvaguardar los intereses que no han alcanzado protección jurídica.<br />5) Con la Reforma de 1973, se incorpora en el artículo 7 del Título Preliminar del Código Civil español, el principio del abuso del derecho.<br /><br />La jurisprudencia italiana ha preferido aplicar los principios de buena fe objetiva y de corrección (correttezza) y muy saltuariamente se ha referido al abuso del derecho (TRAVERSO). La doctrina dominante ha seguido también este camino (RESCIGNO, NATOLI, entre otros) y sus desarrollos posteriores, a pesar de su autoridad, no han calado suficientemente en el operador jurídico. La Corte de Apelación de Messína, tomó conocimiento de un caso en el cual, inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, algunas familias ocuparon precariamente, apartamentos que eran de propiedad del Istituto delle case popolari di Messina. Dicha entidad, en vez de lanzar a los invasores, por consideraciones de carácter social, no solo permitió que permanecieran los mismos por no pocos años, sino que instaló en el patio una fuente, suministrando así el servicio de agua que faltaba. En estas circunstancias, los propietarios de los demás apartamentos, interpusieron una acción en contra del Instituto, denunciando la falta de ejercicio de parte del mismo, de los derechos que le correspondían como propietario, concluyendo que el no uso del derecho era una figura de abuso del derecho. En la Sentencia de la Corte de Casación del 15.11.60, no obstante se confirma la decisión de la Corte de Apelación, que había excluido la ilicitud del comportamiento del Instituto, se concluye que “la ausencia o el negligente uso de la facultad de actuar en defensa del derecho subjetivo para remover una situación dañosa no solo para el titular del derecho mismo, sino también para terceros, constituye uso anormal del derecho subjetivo, si el no uso se resuelve en la inobservancia dolosa o culposa de específicas normas de conducta puestas a tutela de los derechos ajenos”. Las críticas de la doctrina no se hicieron esperar. Así SCIALOJA sostuvo que: “Tenga o no la dogmática sus culpas, el juez debe cumplir con su deber que es aquel de hacer justicia con un lenguaje claro y accesible a todos”. Para este autor, hubiera sido más simple invocar el artículo 1102 del Código Civil italiano, que se refiere al abuso de la cosa común y silos actores hubiesen sido también los inquilinos del Instituto, se aplicaría el artículo 1575.3 del mismo Código, según el cual el locador está obligado a garantizar el pacífico disfrute del bien alquilado, durante el contrato.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn28" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn28" name="_ftnref28">[28]</a><br /><br />El Tribunal de Tormo, tuvo que decidir respecto a un conflicto existente entre dos vecinos que se quejaban entre sí de los ruidos que debían soportar uno del otro (se trataba de una sala cinematográfica y de un salón de baile) y otros problemas colaterales, entre los cuales, uno de los vecinos había invadido parcialmente, de buena fe, una parte mínima del terreno del otro.<br /><br />Con Sentencia del 13.06.83 se resolvió que: “De los principios generales del ordenamiento jurídico se recaba la existencia de la institución general de la prohibición del abuso de derecho: por “abuso de derecho” se entiende el ejercicio o (como en el presente caso) la reivindicación judicial de un derecho que en abstracto corresponde efectivamente a quien lo ejercita o lo reivindica pero que, en concreto no importa ninguna ventaja apreciable ni digna de tutela jurídica a favor de tal sujeto e importa, en cambio, un preciso daño a cargo de otro sujeto (contra el cual éste es ejercitado o reivindicado) y que es ejercitado o reivindicado solo con el exclusivo fin de ocasionar tal daño al otro sujeto.<br />La violación de la prohibición del abuso de derecho que se concretiza en una abusiva reivindicación judicial de un derecho puede ser paralizada mediante la interposición de la exceptio doligeneralis (y la interposición de tal excepción puede resultar, aun a falta de su formal enunciación, también del complejo de las defensas desplegadas en causa por la parte interesada): el acogimiento de tal excepción importa el puro y simple rechazo de la demanda en contra de la cual la excepción misma ha sido interpuesta, pero no la modificación de la situación jurídica sobre la cual la demanda así rechazada se funda”.<br />En suma, la jurisprudencia italiana ha preferido aplicar otros conceptos menos abstractos (buena fe objetiva / corrección), en vez del principio del abuso del derecho. Los casos que más se han presentado han sido, entre otros, aquellos relativos al ejercicio abusivo del derecho del voto de la mayoría que lesione el interés de los socios minoritarios y del receso adnutum del contrato de trabajo a plazo indeterminado, regulado por el art. 2118 del Código Civil, en el que cualquiera de las partes puede resolver el contrato con un preaviso. En este sentido se afirmó que: “El receso del empresario no puede ser considerado una causal y aislado acto de ejercicio de un poder reconducible a un derecho subjetivo” (TRAVERSO)<a title="" style="mso-footnote-id: ftn29" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn29" name="_ftnref29">[29]</a>.<br /><br />IV. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURÍDICA LATINOAMERICANA<br />Dentro del sistema jurídico latinoamericano contamos con ordenamientos que regulan el principio del abuso del derecho tanto de una manera explícita como implícita. Dentro de los primeros, cabe resaltar el Código Civil argentino de 1869, en el artículo 1071 modificado por la Ley 17.711, el cual ha sido calificado como el “Código latinoamericano que con mayor energía estableció el principio” (SPOTA). Autorizada doctrina (BORDA)<a title="" style="mso-footnote-id: ftn30" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn30" name="_ftnref30">[30]</a> sostiene que al resolver la variada casuística en la cual se configure el abuso del derecho, el magistrado deberá tener en cuenta en su resolución los siguientes datos:<br />1) Intención de dañar.<br />2) Ausencia de interés.<br />3) Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros.<br />4) Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.<br />5) Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres.<br />6) Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca.<br /><br />Continuando dentro de este primer grupo de Códigos, encontramos el artículo 4 de las disposiciones preliminares del Código Civil cubano de 1987, el artículo 1912 del Código Civil del b.F. de México, la segunda parte del artículo 1185 del Código Civil de Venezuela, que ha seguido el modelo fijado por el Proyecto Francoitaliano de Código de las Obligaciones y Contratos de 1927, el artículo 372 del Código Civil paraguayo de 1987, el Código Civil peruano de 1936 (ya derogado) y el artículo II del Título Preliminar del actual Código Civil peruano de 1984, modificado por el D. Leg. N° 768 (Código Procesal Civil).<br /><br />La doctrina nacional se ha preocupado en delimitar la noción del abuso del derecho (LEÓN BARANDIARÁN, RUBIO CORREA, ESPINOZA ESPINOZA,VEGA MERE, entre otros) y en proporcionar los siguientes elementos de juicio (FERNANDEZ SE SSAREGO)<a title="" style="mso-footnote-id: ftn31" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn31" name="_ftnref31">[31]</a> :<br />1) Tiene como punto de partida una situación jurídica subjetiva.<br />2) Se trasgrede un deber jurídico genérico (buena fe, buenas costumbres, inspiradas en el valor solidaridad).<br />3) Es un acto ilícito sui géneris.<br />4) Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma jurídica específica.<br />5) Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.<br />6) No es necesario que se verifique el daño.<br />7) Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la Teoría General del Derecho.<br /><br />Podemos subclasificar dentro de este primer grupo a un sector de Códigos que no regulan el abuso del derecho de una manera general, vale decir a efectos que sea aplicado a todo tipo de derechos, sino dentro del derecho de propiedad: es el caso del artículo 107 del Código Civil Boliviano.<br />Admiten implícitamente el principio del abuso del derecho una serie de Códigos cuyas disposiciones interpretadas a sensu contrario, llevan a esta necesaria conclusión, como el artículo 1321 del Código Civil Uruguayo, el artículo 5 de la Ley de Introducción al Código Civil brasileño (D.L. N2 4.657, del 04.09.42). Una autorizada doctrina uruguaya sostiene, después de haber analizado las teorías que aceptan y las que niegan el principio del abuso del derecho, que “en la actualidad todas las posiciones reseñadas deben considerarse superadas y completadas por la concepción que afirma que en los casos encarados por la teoría del abuso del derecho la responsabilidad extracontractual se configura de idéntica manera que en las demás hipótesis que conoce esta zona del Derecho” (PEIRANO).<br /><br />V. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL<br /><br />El primer caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en 1962 se produjo una separación de hecho. En 1982 el “esposo” separado de hecho adquiere un inmueble, sin que se haya disuelto la sociedad de gananciales, el mismo “esposo” ya había entablado relaciones convivenciales desde 1963 con otra persona, la cual también había contribuido a la adquisición del mencionado inmueble. Cinco años después se decide vender el inmueble y aparece en acción la “esposa” separada de hecho (o sea, después de 25 años) para solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado Civil de Huarochirí, con fecha 23.01.92, declara infundada la demanda de la “esposa”. La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92 (comentada por ESPINOZA ESPINOZA)<a title="" style="mso-footnote-id: ftn32" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn32" name="_ftnref32">[32]</a>, confirma dicha sentencia, aplicando el principio del abuso del derecho, ya que “existe un exceso que provoca una desarmonía social y, por ende, una situación de injusticia”.<br /><br />No parece acertado afirmar que solo se puede configurar el abuso del derecho en las situaciones jurídicas patrimoniales (FERNÁNDEZ SESSAREGO). Prueba de ello la encontramos en el caso que fue resuelto, en sentido favorable, con fecha 20.05.94, por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema (comentada por ESPINOZA ESPINOZA), referente a la solicitud de la disolución del vínculo matrimonial por parte del cónyuge culpable, frente a la inercia del cónyuge inocente de no solicitar ante el juez la conversión de la separación de cuerpos en divorcio (derecho que, en línea de principio, solo le corresponde al denominado cónyuge inocente, tal como lo prescribe el segundo párrafo del artículo 354 C.C.), no obstante no habían posibilidades de reconciliación: la situación abusiva (por omisión) carece de connotación patrimonial. La experiencia jurídica es mucho más rica que las coordenadas diseñadas por el teórico. Por otro lado, como ya lo advertimos, hay un sector del abuso del derecho, que se asimila perfectamente al ilícito civil y, por ello, cuesta entender la finalidad práctica de introducir la figura de la ilicitud sui géneris, frente a la ilicitud tout court, cuando la normatividad y los principios que se van a aplicar, van a ser los mismos. La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, mediante Resolución N2 1 04-96-TDC, del 23.12.96, estableció las siguientes notas características del abuso del derecho: “Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario que: (i) el derecho esté formalmente reconocido en el ordenamiento, (ji) que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio, (iii) que al causar tal perjuicio el interés que se está viendo afectado no esté protegido por una específica prerrogativa jurídica y (iv) que se desvirtúe manifiestamente los fines económicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe”.<br /><br />El Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, D.Leg. N9 613, del 08.09.90, establece en su artículo 141 lo siguiente: “En las acciones de abuso del derecho que sean interpuestas al amparo del artículo II del Título Preliminar del Código Civil y se refieran a la tutela de derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar o suprimir el abuso solo podrán ser apelables en efecto devolutivo”.<br /><br />VI. CONCLUSIONES:<br /><br />El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto atribución o facultad que corresponde a su titular, y el segundo en cuanto a la forma o modo de hacer uso de esa facultad. Esta distinción permite concebir lo que se ha llamado "abuso del derecho". El derecho no es absoluto, no puede ejercitarse de una manera que lastime los imperativos humanos de solidaridad social y de consideración intersubjetiva<br /><br />El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia. Es aquí donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar.<br /><br />BIBLIOGRAFIA<br /><br />· ESPINOZA ESPINOZA, JUAN CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURÍDICA, Primera Edición, Marzo del 2003.<br /><br />· FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 112.<br /><br />· GUZMÁN FERRER, FERNANDO CODIGO CIVIL – Antecedentes, Concordancias, Exposición de Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2° Edición, Lima, 1971<br /><br /><br />· LEON BARANDIARAN, JOSE TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI, Editorial Gaceta Jurídica, Lima.<br /><br />· LEON, PEDRO “Abuso de Derecho” en ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo I.<br /><br />· RUBIO CORREA, MARCIAL PARA LEER EL CODIGO CIVIL, Comentarios al Título Preliminar, Fondo Editorial de PUCP, Lima, 1986.<br /><br />· TORRES VASQUEZ, ANIBAL DERECHO CIVIL, Parte General, Editorial Cuzco, Lima, 1991.<br /><br />________________<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> LEON BARANDIARAN, JOSE. TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, p. 12.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 85.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> GUZMÁN FERRER, FERNANDO. CODIGO CIVIL – Antecedentes, Concordancias, Exposición de Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2° Edición, Lima, 1971, p. 9.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Actos Emulativos,(Emulación) proviene del latín aemulatio, que consistió en el ejercicio de un derecho subjetivo con la inconfesable o disimulada intención de causar un perjuicio a otra persona o a un bien ajeno. Se trata de una acción proyectada o ejecutada por el titular de un derecho subjetivo con el propósito de dañar, conducida con intención decididamente vejatoria. Es decir con ánimo nocendi o vexandi, según el caso.<br />[5] LEON, PEDRO. “Abuso de Derecho” en ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo I, p. 27.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> LEON BARANDIARAN, JOSE. TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, p. 20.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURÍDICA, Primera Edición, Marzo del 2003, p.24<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 112.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> GUZMÁN FERRER, FERNANDO. CODIGO CIVIL – Antecedentes, Concordancias, Exposición de Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2° Edición, Lima, 1971, p. 10.<br /> <a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 114.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 115.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 116.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 117.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 117.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref14" name="_ftn14">[</a><a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref15" name="_ftn15">15]</a> FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 117.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref16" name="_ftn16">[16]</a> FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 118.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref17" name="_ftn17">[17]</a> GUZMÁN FERRER, FERNANDO. CODIGO CIVIL – Antecedentes, Concordancias, Exposición de Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2° Edición, Lima, 1971, p. 14.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref18" name="_ftn18">[18]</a> FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 120.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref19" name="_ftn19">[19]</a> FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 124.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn20" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref20" name="_ftn20">[20]</a> LEON, PEDRO. “Abuso del Derecho” en ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo I, p. 29.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn21" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref21" name="_ftn21">[21]</a> FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 125.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn22" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref22" name="_ftn22">[22]</a> RUBIO CORREA, MARCIAL. PARA LEER EL CODIGO CIVIL, Comentarios al Título Preliminar, Fondo Editorial de PUCP, Lima, 1986, p 35.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn23" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref23" name="_ftn23">[23]</a> FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 127.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn24" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref24" name="_ftn24">[24]</a> FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurídica Grijley, Lima,1999, p. 128.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn25" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref25" name="_ftn25">[25]</a> ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURÍDICA, Primera Edición, Marzo del 2003, p.25<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn26" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref26" name="_ftn26">[26]</a> ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURÍDICA, Primera Edición, Marzo del 2003, p.26<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn27" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref27" name="_ftn27">[27]</a> TORRES VASQUEZ, ANIBAL. DERECHO CIVIL, Parte General, Editorial Cuzco, Lima, 1991, p. 397.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn28" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref28" name="_ftn28">[28]</a> ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURÍDICA, Primera Edición, Marzo del 2003, p.27<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn29" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref29" name="_ftn29">[29]</a> ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURÍDICA, Primera Edición, Marzo del 2003, p.27<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn30" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref30" name="_ftn30">[30]</a> TORRES VASQUEZ, ANIBAL. DERECHO CIVIL, Parte General, Editorial Cuzco, Lima, 1991, p. 398.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn31" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref31" name="_ftn31">[31]</a> ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURÍDICA, Primera Edición, Marzo del 2003, p.28<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn32" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref32" name="_ftn32">[32]</a> ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURÍDICA, Primera Edición, Marzo del 2003, p.29HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZhttp://www.blogger.com/profile/09910016034320589309noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-325134186354841630.post-74297088791951780062008-09-12T19:28:00.000-07:002008-09-12T19:42:08.960-07:00"EL CONTRATO DE JOIN VENTURE"INTRODUCCIÓN.<br /> <br />El presente trabajo aborda en primer lugar el nuevo ámbito de la competitividad, enmarcado en la Globalización y la Innovación Tecnológica, que han hecho del entorno actual mucho más turbulento, donde lo único constante es el cambio, además que se constituye en un reto que obliga a ser eficientes en el de desarrollo de las diversas actividades empresariales, bajo la amenaza de dejar fuera del mercado a quien no se pone en la misma dirección.<br /><br />Igualmente, hoy en día un país (sobre todo como el nuestro) no puede sentirse autosuficiente para competir en este mercado globalizado, sino busca hacer sinergia con otros países, pero para ello se debe hacer un tremendo esfuerzo para establecer las mejores condiciones para que los países con grandes potencialidades de competitividad se fijen y deriven los recursos que conduzcan a un mejor nivel de desarrollo socio-económico.<br /><br />Asimismo, existen muchos países que están ávidos de derivar recursos de competitividad a los países que carecen de ellos; el asunto estás en buscar e identificar el mejor camino para atraer esos recursos, y no solamente de manera directa, sino de manera indirecta, y para ello existen las Alianzas Estratégicas, que vienen a ser mecanismos que buscan sumar esfuerzos de dos o más unidades de negocio para conseguir objetivos comunes.<br /><br />Y el Joint Venture, es la estrategia de competitividad más usual de estos tiempos que está haciendo posible que se junten unidades de negocio para lograr hacer factibles diversos proyectos de inversión y en cualquiera de los sectores productivos de un país.<br /><br />El Joint Venture, No tiene unanimidad para fijar los antecedentes históricos. Es común referirse a las “Merchant Ventures del siglo XVII como precedente más inmediato. En 1808 se da primera aparición de la expresión Joint Venture en una decisión judicial en los EE. UU.; pero en definitiva, a finales del siglo XIX los tribunales estadounidenses bautizaron al Joint Venture tal como es conocida actualmente en el ámbito del comercio internacional.<br /><br />En este documento encontramos la definición de los significa el Joint Venture, como también su clasificación y tipología, el proceso de su creación con todo sus requerimientos de compromiso transparente y de legalidad, lo factores y motivos para crearlas. También se hace referencia dentro del continente de América Latina en general, y del Perú en particular, y para terminar se sintetiza el marco legal que hace referencia a este tipo de negociación.<br /><br />El actual desarrollo de las actividades económicas requiere cada vez de más y mayores recursos técnicos, de enormes contribuciones financieras y de equipos más sofisticados y complejos, que normalmente una sola empresa o compañía no está en capacidad de obtenerlos o proveerlos por sí sola; por lo que necesita de la participación de otra entidad que colabore en la específica actividad con recursos financieros, conocimientos tecnológicos, equipos o investigaciones, de manera tal que, conjuntamente, puedan llevar a cabo el desarrollo de esa actividad específica en una función económica.<br /><br />Mas, sucede que, en muchos casos, todas esas empresas interesadas en participar en la actividad económica común no desean crear o formar una nueva entidad jurídica para es exclusivo propósito. Ya que esto conllevaría necesariamente que se vean involucradas en una organización, con formas de gobierno y relaciones internas que son fijadas y determinadas taxativamente por la ley para cada tipo de persona jurídica. Además de la complejidad que presenta su extinción una vez finalizado el propósito común; la cual, generalmente, debe ser efectuada mediante un largo y complejo procedimiento judicial.<br /><br />En realidad, lo que se busca es el agrupamiento de diversas empresas, con habilidades o recursos específicos y complementarios entre sí, generalmente muy especializados, para el logro de uno o más propósitos o fines determinados, sin la creación de un ente jurídico. Lo cual puede ser logrado a través de un acuerdo limitado a esos propósitos y en el cual todas las relaciones, contribuciones, derechos y obligaciones de las partes serían establecidos. <br /><br />I. ANTECEDENTES<br /><br />El término Joint Venture proviene de Joint Adventure y su origen se remonta a las relaciones de derecho que surgieron de la ley de partnership hacia fines del siglo XIX.<br /><br />Sin embargo, algunos autores mencionan que su origen es escocés y que se utilizaba un siglo antes. La polémica carece de relevancia. Lo cierto que es el gran salto y la utilización masiva de los joint ventures proviene de los EE. UU. en los que tienen gran repercusión, en virtud de un régimen fiscal que lo favoreció.<br /><br />La expresión joint venture hace referencia a una modalidad de colaboración empresarial cuyo origen se sitúa en el Derecho angloamericano. Nacida a finales del siglo pasado en los Estados Unidos y desarrollada en la primera mitad del siglo XX en aquel país, ha ido adquiriendo relevancia en el tráfico internacional a lo largo de las últimas décadas y, en consecuencia, ha llegado también hasta la práctica de América Latina.<br /><br />Algunos Autores como Martorell, refieren que el término “joint venture” se vincula en su origen a la propia historia del derecho ingles; indica el profesor argentino que aparece por primera vez para indicar la organización de los merchant-ventures o los gentlemen adventurers, que llevaban el comercio de ultramar; se alude en este caso a las organizaciones de personas en las actividades propias de la colonización del imperio ingles. Agrega que el término “joint venture” era empleado en Escocia, desde principios del siglo XIX, para designar una partnership.<br /><br />Con la finalidad de poder comprender mejor lo que es un Joint Venture, debemos mencionar brevemente sus antecedentes, es decir las formas de asociación corporativa anteriores, las cuales son los mergers y los acquisitions.<br /><br />MERGERS.<br />Antes de continuar, debemos mencionar lo que es un merger, y lo que es un acquisition. Se conoce en el mundo financiero y legal al merger como la combinación de dos o más negocios o empresas, en una sola, perdiendo los negocios o empresas que se adhieren o fusionan con la empresa principal su identidad independiente, es decir que solo la compañía principal mantiene su nombre y personalidad jurídica, adquiriendo los derechos de las partes que se integraron a la misma.<br /><br />Un merger puede ocurrir a través de la venta del capital de una empresa, incluyendo propiedades, materiales, dinero en efectivo, etc., pudiendo ser el pago por estas en efectivo o con acciones de la empresa compradora.<br /><br />El comprador puede decidir en lugar de adquirir las acciones de la otra compañía, convertirse en una empresa holding, y de esta forma disolver a la compañía ahora subsidiaria.<br /><br />ACQUISITIONS.<br /><br />Ahora en lo referente a los acquisitions, se entiende por este termino, a la acción por la cual una empresa adquiere a otra, pudiendo ser esto por un contrato de compraventa, por recibirla como pago de una deuda, o por cualquier otra de las formas de adquirir la propiedad<br /><br />EJEMPLO DE ACQUISITION<br />A continuación presento un ejemplo de un caso de acquisition, entre una compañía Europea y una Norteamericana.<br /><br />Una de las compañías más fuertes en Europa dedicada a la producción de componentes electrónicos de precisión, buscaba expandir su posición en ciertos segmentos del mercado Norteamericano, esta compañía a través de INTERCON (Agencia especializada en la localización de socios comerciales), contacto a ciertas compañías Norteamericanas que abarcaban los segmentos del mercado que a la compañía Europea le interesaban, y al lograr después de un minucioso análisis, encontrar a las compañías adecuadas, se efectuó la adquisición de las mismas, las cuales ahora son sucursales de la Europea, logrando a la fecha transacciones en los Estados Unidos superiores a USD$ 100 millones de dólares.<br /><br /><br />II. DEFINICIÓN.<br /><br />Joint Venture es definido como la sociedad en participación, sociedad temporal, asociación de empresas, asociación temporal de empresas, unión temporal de empresas; también-se usa-"joint venture"<br /><br />El joint venture es un anglicismo Asociación de empresas; emprendimiento conjunto.<br />Dos empresas independientes se unen (en capital y riesgo) para realizar un proyecto entre las dos. Ambas mantienen su independencia todo lo demás.<br /><br />El Dictionary of Modern Economics da la siguiente definición: Una asociación de individuos o firmas formada para realizar un proyecto comercial especifico.<br /><br />Citando a la “Corpus Juris Secundum” –monumental compilación de la jurisprudencia norteamericana- Martorell precisa que joint venture “es una relación jurídica de reciente origen creada por jueces norteamericanos y que suele ser descrita como una asociación de personas que buscan llevar a cabo, con finalidad de lucro, una empresa comercial individual” .<br /><br />Es una forma de cooperación empresarial en un contexto competitivo que actúa como una “asociación empresarial estratégica” entre dos o más empresas nacionales y/o extranjeras, que mediante la integración, interacción y complementariedad de sus actividades y recursos buscan alcanzar propósitos comunes.<br /><br />III. CLASES.<br /><br />3.1. Por su Modalidad o Legal y Organización<br /><br />· Joint Venture Societaria: Es una organización empresarial que da origen a nueva entidad o a una nueva sociedad con las implicancias jurídicas que ellos significa por su rigidez y complejidad como diversidad de las leyes de cada país. Está ligada al sistema jurídico del “Civil Law”.<br /><br />· Joint Venture Contractual: Consiste en una relación contractual que no da origen a una nueva entidad jurídica. Pragmatismo, flexibilidad, autonomía, son características inherentes a este Joint Venture. Está ligada al sistema jurídico del “Comomow Law”<br /><br />3.2. Por su Contexto Geográfico<br /><br />Joint Ventures Nacional: Son las creadas por socios con idéntica nacionalidad y dentro de su país de origen.<br /><br />Joint Venture Internacional: Son las creadas por socios de diferentes nacionalidades. Se considera como socio local el que tenga el domicilio social en el país donde se instale la Joint Venture.<br /><br />3.3. Por el Tipo de Contrato o Acuerdos de las Partes<br /><br />Para Proyectos Manufactureros.<br />Para las Industrias Extractivas<br />Para la Industria de la Construcción<br />Para Proyectos Comerciales<br />Para Investigación y Desarrollo<br />Para Actividades Financieras<br />Para Prestación de Servicios<br />Para Actividades de Turismo<br />Para Actividades Agropecuarias y Agroindustriales<br />Entre otras.<br /><br />3.4. Por el Rol o Desempeño de los Socios<br /><br />Joint Venture con un Socio Dominante: Significa que el emprendimiento está básicamente controlado o dominado por socio, que juega un rol activo, mientras que el otro socio tiene un rol pasivo.<br /><br />Joint Venture de Administración y Operación Compartida: Significa que ambos socios juegan un rol activo en la administración y gerenciamiento de la empresa.<br /><br />Joint Venture Independientes: Significa que ninguno de los socios juega un rol activo. El papel fundamental en el proceso de toma de decisiones, y en la administración y operación de la empresa o el proyecto, recae en manos de un gerente general, que habitualmente no proviene de ninguno de los socios.<br /><br />IV. CARACTERÍSTICAS.<br /><br />Ø Instrumento que contenga el acuerdo de dos o mas partes –personas naturales o jurídicas-, con miras a establecer una colaboración con fines empresariales; este acuerdo puede ser adoptando la forma de una nueva sociedad o de mantener la individualidad de sus integrantes, así como la de sus aportes.<br /><br />Ø Los aportes que deben realizar o efectuar los miembros que permitan lograr con éxito el objeto del acuerdo; éstos pueden ser capital –dinero o valores-, conocimientos, derechos –de autor, patentes, etc-, trasferencia de tecnología, constitución de garantías, recursos humanos, servicios, habilidades, prestaciones y bienes en general. Es obvio que la características y detalle de tales aportes deben ser consignados con precisión en el acuerdo fundante.<br /><br />Ø Ánimo de lucro; Martorell refiere que ésta es una característica propia de la naturaleza de toda operación comercial; es lógico que si los partícipes pretender realizar una actividad empresarial o un negocio cualquiera, busquen percibir utilidades o ganancias económicas.<br /><br />Ø Mas que la duración del joint venture –que puede ser de largo o corto plazo-, lo importante en este tipo de acuerdos de colaboración es la naturaleza limitada del objeto; el tiempo estará sujeto a la consecución final de éste; se trata en estricto del desarrollo de un único negocio, es en realidad una empresa ad hoc; los tribunales norteamericanos establecieron que la naturaleza del joint venture es que se encuentra limitado a una aventura particular y que no sea general en su operación o duración.<br /><br />Ø Los coventures tienen derecho a ejercer control mutuo con miras a la realización de objeto, independientemente de las designaciones que hubieren para la administración o gerenciamiento del negocio común. En este caso Martorell señala que dicho control no significa que cada integrante tenga derecho a interferir a su arbitrio en la labor de quien haya sido denominado para manejar el instrumento que se utiliza para el desarrollo de la empresa.<br /><br />Existen autores que incluyen otros caracteres al joint venture, sin embargo creemos que los arriba diseñados constituyen sus rasgos esenciales o los mas importantes a tener en cuenta en este tipo de colaboración empresarial y que lo distinguen de otras formas de asociación de empresas.<br /><br />V. INTERESE PARA LOS JOIN VENTURES<br /><br />Actualmente, dada las ventajas que representa sumar esfuerzos y fortalezas para lograr la competitividad, los países han mostrado interés por este sistema por lo siguiente:<br />Acceso al capital internacional<br />Acceso a nuevas tecnologías, conocimientos, patentes y marcas.<br />Aumento del proceso productivo y la consecuente generación de empleo.<br />Acceso al mercado internacional, a través del socio extranjero<br />Aumento de la exportaciones, creando el incremento de divisas<br />Sustitución de importaciones Mejoramiento de las capacidades de gestión y cultura empresarial<br />Creación de infraestructura social<br />Dinamicidad o mejora de la economía nacional<br />Competitividad del sistema empresarial nacional<br /><br />VI. MOTIVACIONES PARA LOS JOINT VENTURE<br /><br />Productos Actuales<br />Productos Nuevos<br />Mercados Actuales<br />Mercados Nuevos<br />Fortalecer los negocios actuales<br />Conseguir economías e escala, materias primas y componentes, I+D, MKT y distribución, etc.<br />Adquirir tecnología<br />Reducir el riesgo financiero<br />Introducir los productos actuales en nuevos mercados<br />Mercados abiertos<br />Mercados cerrados<br />Promover las importaciones<br />MKT y distribución<br />Plantas de ensamblaje<br />Desarrollar tecnología local<br />Incorporación de la tecnología del socio extranjero<br />Diversificarse hacia nuevos negocios<br />Aprender del socio<br />Aprender con el socio <br /><br />La principal motivación para la integración -aparte de los aspectos políticos- es la perspectiva de un beneficio económico a través de:<br />Crecimiento de la producción en función de la especialización con menores costos, como consecuencia de las economías de escala;<br />Aumento de la eficiencia, a consecuencia de la competencia interna, lo que conllevaría a mejorar los términos de intercambio con el resto del mundo; y<br />Alteraciones estructurales inducidas por la integración, afectando la cantidad y calidad de los insumos de factores tales como flujos de capitales y avances tecnológicos.<br /><br /><br /><br />VII. FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO.<br /><br />En el proceso de creación de un contrato de Joint Venture los socios necesitan describir el propósito y las metas de su Joint Venture así como su alcance.<br />La descripción debe ser lo suficientemente amplia para permitir un crecimiento del Joint Venture, pero lo suficientemente clara y precisa, para que los contratantes estén de acuerdo en los propósitos y metas de esta nueva empresa.<br /><br />La finalidad de establecer esta cláusula es el poder guiar las acciones futuras de los socios con respecto a la empresa, y darles una base clara a los socios para poder medir el desempeño del Joint Venture, y ayudarlos a determinar si la empresa sigue su rumbo original o si se está desviando de los propósitos o metas originalmente pactados.<br />Otra de las finalidades de esta cláusula es también la de poder distinguir entre el trabajo del Joint Venture y las actividades que los socios realizan en sus empresas de manera independiente, lo que ayudará en un futuro a los socios evitando probables disputas en lo que a sus empresas se refiere.<br /><br />El propósito de la creación de un Joint Venture no debe ser el propiciar una división de mercados, o el establecimiento de algún monopolio, ya que se incurriría en un hecho ilícito, sino por el contrario, este debe ser un propósito netamente comercial.<br />En los acuerdos preliminares, los contratantes deben establecer que por medio de la nueva empresa, ellos van a aportar recursos, productos y tecnología, a un mercado el cual en respuesta a esto los ayudará a comercializar los productos de sus propias empresas, fuera del Joint Venture.<br /><br />7.1. FIRMA Y CONDICIONES DE LA FIRMA DEL CONTRATO DE JOINT VENTURE.<br /><br />Aunque los contratantes pueden firmar un contrato de Joint Venture, sin el establecimiento de ninguna formalidad, por lo general se establecen dentro de los acuerdos preliminares las cláusulas relativas a las condiciones para la firma del mismo, lo cual implica el periodo de negociación, la creación de los diversos documentos colaterales, el establecimiento de las políticas de operación de la empresa, lo relativo a las contribuciones de parte de cada uno de los contratantes, etc.<br />Los acuerdos colaterales o auxiliares, reglamentan las relaciones entre los contratantes y el Joint Venture, es decir, establecen todos los puntos relacionados con las aportaciones de cada uno de los socios, las normas de operación de la nueva empresa, y todos los demás aspectos relativos a la misma.<br /><br />7.2 PROCESO DE FORMACIÓN DE UN JOINT VENTURE<br /><br />El proceso de formación de un Joint Venture es complejo y pasa por varias etapas a saber:<br />Ø ETAPAS:<br />· Identificación de objetivos<br />· Selección del socio venturistas<br />· Intercambio de información confidencial.<br />· Preparación de una carta de intención<br />· Elección de la forma del negocio.<br />· Identificación de los problemas entre socios.<br />· Redacción de convenio de Joint Venture<br /><br />Menciona COLAIACOVO que el esquema de formación de un Joint Venture tiene los siguientes pasos:<br />· Contactos, conversaciones y negociaciones.<br />· Protocolo de intención<br />· Acuerdo base<br />· Contratos satélites (formación de empresa, acuerdos de accionistas)<br /><br />Estos diferentes pasos se pueden sintetizar en la práctica en conversaciones preliminares, acto de intención sobre la posibilidad de su futuro negocio, convenido de Joint Venture propiamente dicho y acuerdos complementarios.<br /><br />Ø ACUERDO DE INTENCIONES, comúnmente se fijan:<br />· Descripción de objetivos comunes.<br />· Acuerdo sobre realización de un estudio de factibilidad.<br />· Aportes de información de cada participante.<br />· Compromiso de confidenciabilidad recíproco y por un plazo variable, que <br /> puede abarcar la duración total del proyecto.<br />· Plazo para tomar decisiones, luego de concreción y entrega del acuerdo de factibilidad.<br />· Ausencia de responsabilidad de los partícipes por el abandono del proyecto, como o sin motivo.<br />· Explicación de gastos comunes y propios de cada firmamento.<br />· Renuncia a reclamos por gastos unilaterales en demasía.<br /><br />Hasta aquí se extiende el documento previo el contrato de Joint Venture, sin que la vinculación genere una responsabilidad precontractual. Ahora es oportuno señalar que la CARTA DE INTENCIÓN puede dar lugar a:<br /><br />· Un acuerdo de cooperación entre partes que se mantienen independientes.<br />· Un Joint Venture cooperativo (marketing o investigaciones comunes)<br />· Un Joint Venture de concentración que deberá ser al menos un Joint Venture de producción conjunta.<br /><br />VIII. NEGOCIACIÓN DEL CONTRATO DE JOINT VENTURE<br /><br /> Todo el proceso de interacción internacional implica relaciones interinstitucionales donde se elaboran acuerdos conforme a los intereses de las partes intervinientes. En otras palabras, todo el proceso de internacionalización implica participación y negociación en foros multilaterales y bilaterales, tanto a nivel público como privado, y es la capacidad negociadora que se exhiba en cada ocasión lo que determinará el éxito o el fracaso del proceso de inserción.<br /><br />Partiendo del concepto de contrato como fuente generadora de un conjunto de obligaciones y derechos entre los sujetos intervinientes en el mismo, de modo directo o indirecto, podemos deducir la importancia trascendental que le corresponde a la etapa pre-contractual, etapa en la cual se realizan una serie de coordinaciones y conversaciones previas entre las partes interesadas, con la finalidad de lograr alcanzar el consensus necesario para la generación de la transacción comercial o financiera que se pretende realizar.<br />Teniendo en cuenta que, las relaciones internacionales de carácter mercantil están basadas en la realidad, por un profundo y definido rasgo de continuidad en las mismas, lo que determina que las negociaciones entre los diferentes sujetos y agentes económicos se realicen sucesivamente, individualizando, sin embargo, todas las características y situaciones que generó cada una de las negociaciones. Podemos afirmar, la existencia en la práctica, de una historia de las relaciones de negocios que se siguen con cada sujeto o agente económico. En este marco de la praxis mercantil a nivel de los negocios internacionales, el cómo se desenvolvió cada negociación, así como la relación misma, adquieren vital importancia en la configuración de lo que los estudiosos del derecho y la economía han denominado como la “imagen comercial”. Resulta importante mencionar también, que en el ámbito de las relaciones internacionales de carácter mercantil, tanto el principio de la “buena f” como la existencia de altos niveles de “confianza” constituyen piezas fundamentales para el buen y exitoso desenvolvimiento de las transacciones y operaciones mercantiles que se van a realizar.<br /><br />Cuando se trata de definir el ámbito de acción de la negociación en los contratos internacionales, frecuentemente se le ubica en la etapa pre-contractual. Sin embargo, existen opiniones fundadas para pensar que si bien, es en la etapa pre-contractual donde la negociación adquiere una presencia y existencia vital para la generación y nacimiento del contrato, los niveles de realismo en base a los cuales se haya negociado, va a determinar las posibilidades de que el contrato se ejecute sin la presencia de posibles incumplimientos por imposibilidad real de cumplimiento, así como de situaciones de tensión entre las partes, que dañen cualquier relación futura entre ellas.<br /><br />La negociación cumple un rol esencial en la génesis y en el desenvolvimiento de un contrato internacional, ya que se constituye en el mecanismo de acercamiento real que realizan las partes con la finalidad de llegar a concretizar alguna operación mercantil. Son factores decisivos en el logro de una negociación exitosa, no sólo los niveles de paridad o disparidad mayor o menor que existen entre las partes, en cuanto se refiere a sus necesidades y circunstancias coyunturales, sino también, la habilidad y poder de negociación de que disponen en el momento en que se realiza la negociación.<br />Si quisiéramos definir cuál es la llave para alcanzar una negociación exitosa, podríamos decir que la misma se encuentra en la llamada “capacidad negociadora”, factor que se compone tanto de posibilidad como de conocimiento y habilidad. Para algunos estudiosos de la negociación, la capacidad negociadora se forma y sigue toda una técnica precisa de realización.<br /><br />El radio de acción de la negociación en un contrato internacional no se agota con la generación del mismo, sino que se proyecta a la etapa post-contractual, donde lo establecido en el contrato se debe ejecutar. Si la negociación se realizó con el ánimo compartido de ambas partes de querer llegar a un consensus que las satisfaga a ambas, mediante el convencimiento mutuo de que lo que se establece en el contrato es conveniente para ambas, los términos de la negociación expresados en el contrato afrontarán menos posibilidades de incumplimiento; y, por lo tanto, de situaciones litigiosas con motivo de su ejecución.<br /><br />En todo caso, son componentes esenciales de toda negociación de un contrato internacional, la capacidad negociadora, el objeto de negociación y el estilo de negociación. Para propiciar el éxito de una negociación, sin embargo, existen también otros factores que ejercer una gran influencia, tales como el carácter de continuidad en las relaciones comerciales entre ambas, el proceso evolutivo de desenvolvimiento de las mismas a través del tiempo, los niveles de buena fe y confianza demostrados en el ámbito de dichas relaciones, así como el control de mayo o menor nivel de información de una parte con respecto a la otra, entre otros.<br /><br />8.1. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA NEGOCIACIÓN<br />Sabemos que cada país tiene normas distintas y específicas en relación a los actos de comercio, la inversión extranjera y la Constitución de las sociedades, razón por la cual en el contrato de Joint Venture y en los documentos colaterales, después de un minucioso estudio se tiene que establecer todos los preceptos aplicables al caso concreto, de manera que todos los requisitos legales se cumplan y la Constitución de la Sociedad y el Joint Venture sean válidos. Dentro de esos elementos esenciales en la negociación se debe considerar:<br /><br />Ø DERECHOS SOBRE LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL.<br />Es sumamente importante que dentro del contrato se estipule lo relativo a el uso de la tecnología o acerca del desarrollo de la misma.<br />Normalmente en el caso de que uno de los socios sea quien aporte la tecnología, el será quien propondrá la forma en que esta se va a utilizar, es decir la forma en que se van a conceder licencias para permitir el uso de esa tecnología, claro esta que el es quien propone, pero el o los demás socios deberán de estar de acuerdo en la forma en que esta situación se va a manejar, al igual que el establecimiento de las normas a seguir si el Joint Venture llegase a fracasar, es decir quién sería el que se quedaría con las licencias o si estas mismas deberán regresar al socio que las otorgó. Es necesario mencionar que la mayor parte de lo referente a licencias de tecnología se establecerá en documentos colaterales como los convenios de distribución, etc.<br /><br />En los casos en los que se trata de asuntos relacionados con el desarrollo de tecnología, se tiene que pactar la forma en que esta tecnología será registrada, a nombre del Joint Venture o a nombre de uno de los socios, y que pasaría en el caso de disolución de la Sociedad, si uno de ellos se quedaría con los Derechos, o si los dividirían entre los socios o cualquier otra forma en que los socios hubiesen quedado de acuerdo.<br /><br />Ø CLAUSULAS RELATIVAS A IMPUESTOS<br />Otra de las cláusulas que debe contener el contrato es la relativa al pago de impuestos, en donde se debe considerar, que cada país tiene sus propias normas en lo que a pago de impuestos se refiere, por lo que se deberá establecer a cargo de quien corre la obligación de cubrir el pago de impuestos, si a uno de los socios, o a la empresa, y de que manera se hará. De la misma manera se debe establecer si se harán deducciones de impuestos a las ganancias de los socios antes o después de haberlas entregado, etc.<br /><br />Ø CLAUSULA DE MONEDA.<br />Se debe fijar en el contrato el tipo de moneda que se tomará como base para todas las transacciones referentes al Joint Venture, esto es con la finalidad de brindar seguridad a los inversionistas y sobre todo a los extranjeros cuando el Joint Venture se realizará con un socio de un país en donde el tipo de cambio puede variar en cualquier momento.<br /><br />Ø APORTACIONES DE CAPITAL Y CONSTITUCIÓN DE LA EMPRESA.<br /><br />La forma de constitución de la Sociedad depende de muchos factores, como el considerar si esta se pudiera convertir algún día en una empresa publica, como planean los socios beneficiarse con las utilidades de la empresa, la forma que más les convenga para cuestiones Fiscales, etc. En sí la sociedad se puede constituir de cualquiera de las formas previstas en la legislación mercantil del país en el que se vayan a constituir, como podría ser una Sociedad Anónima, una Sociedad de Responsabilidad Limitada o cualquier otro tipo de sociedad previsto por la ley.<br /><br />En sí la manera en que la Sociedad se va a constituir les brinda a los socios un marco acerca de las reglas que van a regir a la sociedad, la manera en que se van a distribuir las ganancias, y su responsabilidad dentro de la misma.<br /><br />Es de suma importancia que el Joint Venture cuente con un capital suficiente para poder asegurar a los consumidores, terceros y a la empresa que estará en condiciones de cumplir con sus obligaciones en el momento que estas mismas se presenten.<br /><br />En algunos países la misma ley determina el monto de capital mínimo para la Constitución de la sociedad como en el nuestro, pero sin embargo es de suma importancia mencionar en el acta constitutiva el monto de las aportaciones de los socios, ya sean aportaciones en efectivo o en especie (tecnología, materia prima, inmuebles, etc.)<br /><br />En la mayoría de los casos, conforme transcurre el tiempo es necesario un aumento de capital en la empresa, el cual generalmente es efectuado mediante la adquisición de créditos o garantías.<br /><br />La mejor forma de manejar esta situación es mediante la formulación de un presupuesto anual de inversión formulado por los socios y en el cual ellos deben de estar de acuerdo.<br /><br />La formulación de este presupuesto de inversión fuerza a los socios a invertir en la empresa cuando menos anualmente, y por esta misma circunstancia a fijar su atención en el desempeño de la misma, para poder así determinar si el plan de negocios de la misma es correcto o de lo contrario poder formular nuevas estrategias.<br /><br />8.2. DOCUMENTOS AUXILIARES O COLATERALES AL CONTRATO.<br /><br />Ø Convenio de Administración y Dirección: En este convenio se establece todo lo relativo a la administración y dirección de la empresa, así como cual de los socios va ser directamente responsable de la misma, los gastos que esta misma origina, la forma de cubrirlos, y en general da un panorama muy amplio acerca de como y quien debe y puede administrar y dirigir a la empresa.<br /><br />Ø Contratos de Transferencia de Tecnología: Estos se crean con la finalidad de regular las aportaciones de los socios en materia de tecnología, y en el caso de que alguno de los socios (quien aportara la tecnología), quisiera tener control sobre el destino de la misma, se establece lo relativo a cómo y cuando se va a dar esa tecnología, al igual que si se va a otorgar una licencia para el uso de la misma o si se va a transmitir la propiedad de esta al Joint Venture. Todo esto con la finalidad de proteger a quien aporta la tecnología en el caso de que el Joint Venture llegase a fallar.<br /><br />Ø Convenios acerca del mercadeo y la distribución: En estos convenios se establece precisamente la forma en que se van a distribuir los productos o servicios y si estos van a ser exclusivamente los que produzca u ofrezca el Joint Venture o si se van a incluir los productos o servicios que fabrique o vendan las empresas contratantes.<br /><br />Ø Acuerdo acerca del uso de marcas y patentes: Se establecen claramente los derechos de cada uno de los contratantes por separado y del Joint Venture, en lo relativo al uso de marcas o patentes, para la comercialización de sus productos y en el caso de disolución o terminación de la misma, a quien correspondería la propiedad de dichas marcas o patentes o derechos.<br /><br />8.3. EL ARBITRAJE COMO MEDIO DE SOLUCION DE CONFLICTOS <br /><br />La Joint Venture, sin lugar dudas tiene naturaleza contractual, y como tal es un instrumento de prevención de contingencias, es por ello que se impone un riguroso y detallado estudio de las operaciones que motivan el surgimiento de la cláusula de sometimiento para la solución de conflictos que se susciten entre los contratantes, a fin de evitar irreparables perjuicios económicos. En la contratación con el exterior se produce un incremento de los riesgos (entrega, pago aplazado, garantías) y al existir diferentes sistemas de Derecho Nacionales y una mayor libertad contractual, cobran mayor importancia los contratos escritos detallados.<br /><br />Al realizarse la negociación del contrato debe evaluarse la consecuencia económica de cualquier concesión jurídica. La Joint Venture puede verse alterada en su equilibrio si se pierde la cobertura de riesgos y se puede ocasionar pérdida de tiempo, dinero, malentendidos, desacuerdos, litigios y procesos, cuando el exportador desconoce las prácticas comerciales de los países a los que envía sus productos y somete el contrato a la legislación del país de destino, desconociendo el idioma y procedimiento extranjero. Para superar la inconveniencia de someterse a cualquier ordenamiento nacional se acude al arbitraje comercial, ya sea para evadir el procedimiento, la ley sustantiva o que el juez decida la cuestión, pudiendo incluso someterse al ordenamiento legal de un tercer Estado.<br /><br />Como referimos al inicio de este trabajo, mucho de los seguidores de la doctrina moderna destacan la vía arbitral como el medio e instrumento práctico más idóneo para solucionar lo relativo a las relaciones mercantiles internacionales. Por esta razón, prolifera en el mundo la creación y mayor utilización de cortes de arbitraje, sustrayendo del conocimiento de los tribunales ordinarios asuntos de verdadero interés comercial y civil.<br /><br />Es visto como una institución de auxilio al comercio internacional, porque indudablemente crea un clima de confianza sobre la base de la seguridad jurídica de las relaciones mercantiles internacionales.<br /><br />A ésta manifestación procesal del principio de autonomía de la voluntad se le atribuyen múltiples ventajas:<br /><br />Mayor garantía en cuanto a la decisión,<br />Motivada por la disposición absoluta de las partes del proceso, al poder designar de mutuo acuerdo al árbitro.<br /><br />Celeridad:<br />A diferencia de la lentitud que existe en los procesos judiciales condicionado por la diversidad de trámites que implica y la alta radicación de asuntos que se someten a la jurisdicción civil, el arbitraje es incomparablemente menos dilatado.<br /><br />Economía en los gastos del proceso:<br />Al tener el laudo un carácter definitivo y ser inapelable evita a las partes un gran número de gastos de representación; además, se podrá comparecer en el procedimiento por derecho propio o hacerse representar, sin tener que ostentar las partes la condición de abogado.<br /><br />Confidencialidad:<br />El arbitraje es una opción para evitar la publicidad de los debates que en parte se manifiesta en la jurisdicción estatal.<br /><br />Los contratantes podrán estipular en los contratos los pactos y condiciones que estimen procedentes, con la disyuntiva de que los litigios sobre la ejecución de contratos económicos que se susciten entre las empresas mixtas, contratos de asociación económica, internacional y la tercera forma de inversión que autoriza nuestra ley sustantiva.<br />Otra cuestión, es el panorama de los modos de acceder al arbitraje, ya sea mediante: una cláusula compromisoria incluida en un contrato de comercio internacional, un compromiso, contrato o compromiso separado firmados o aceptados por las partes.<br /><br />La obligación o compromiso de las partes en una empresa mixta de acudir al arbitraje comercial para resolver sus discordias y la competencia del Tribunal arbitral para conocer del asunto en sustitución de la jurisdicción estatal.<br /><br />De acuerdo al enunciado principio, que establece la voluntariedad de las partes si estas así lo acuerdan, pueden utilizar tres formas definidas por la doctrina:<br />cláusula compromisoria,<br />pacto o compromiso arbitral<br />típica sumisión.<br /><br />La cláusula compromisoria, constituye el pacto arbitral pero incluido en el contrato (contratos tipos y condiciones generales), es la manera más frecuentemente utilizada de formalizar el arbitraje. Su inclusión es recomendada por las instituciones especializadas internacionalmente.<br /><br />La sumisión, se materializa para el actor cuando presenta la demanda y para el demandado cuando ejecuta actos que demuestran inevitablemente su decisión de someterse a la jurisdicción de la corte a la cual ha sido demandado, a veces le comunican a la Corte de manera expresa su decisión de someterse a ella para que sea resuelto el asunto objeto de la demanda.<br /><br />El pacto o compromiso arbitral, es posterior a la concertación del contrato y se debe a la falta de la cláusula compromisoria o por preferencia sobre ésta. Se formaliza a través de un documento en el cual las partes se acuerdan someterse al arbitraje y se redacta independiente al contrato.<br /><br />Es también conocida y utilizada una cuarta forma, y es la que se formaliza en virtud de un acuerdo o Tratado Internacional, se vinculan por decisión expresa de los Estados a que pertenecen, ésta se conoce como arbitraje obligatorio, algunos lo llaman una verdadera jurisdicción.<br /><br />En Cuba están previstas y posibles de ser utilizadas por las partes que lo deseen, cualquiera de estas formas de arbitraje , en la Ley 1303 de 1976 , sobre la corte de Arbitraje de Comercio Exterior adscripta a la Cámara de Comercio de la República de Cuba. Organismos internacionales como la ONUDI, recomienda en el caso de las empresas mixtas incluir el acuerdo de acudir al arbitraje en el convenio de asociación. En estos casos , se deberá precisar la Corte a la cual se someterán, el número de árbitros, la ley aplicable y el idioma.<br /><br />En la elección de los árbitros, según la Ley ritual del arbitraje prevalecerá el llamado principio de "preeminencia de la elección de las partes", pues se designará de mutuo acuerdo al árbitro que decidirá la cuestión, y en ausencia de consenso, a cada parte corresponderá designar un arbitro.<br />Incursionar el incalculable espectro de las relaciones comerciales internacionales, nos lleva a satisfacciones y confianza en las instituciones, así tenemos que la Corte Internacional de Arbitraje ha creado en su seno un grupo especial compuesto por juristas de América Latina que indudablemente responden a los intereses de nuestra región.<br /><br />En el mundo de hoy, la antigua actitud de desconfianza hacia este tipo de procedimiento va cambiando y ello se aprecia fundamentalmente en los países latinoamericanos, pues en los últimos años han estado representados más de 135 sociedades en un significativo número de arbitrajes de la Cámara de Comercio Internacional. En ello han influido factores decisivos como la apertura de fronteras y la creación de zonas de cambio, como lo es el MERCOSUR ( Brasil, Argentina, Paraguay, Uruguay)), que indiscutiblemente ha contribuido a que desaparezcan relaciones comerciales dominativas e impere la igualdad de las naciones.<br /><br />En medio de este mundo cada vez más globalizado, constituye para los pueblos de América Latina un aspecto de trascendental importancia haber logrado esta ubicación en la Cámara de Comercio Internacional. Más de nueve países de esta región son miembros del órgano de vigilancia y control de la Corte Internacional de Arbitraje. Debemos continuar trabajando afanadamente en busca de una correcta cooperación Internacional, para alcanzar el verdadero sentido de justicia de tipo económica tan necesaria en todos los tiempos, siendo quizás la más urgente, pues como dijera el eminente profesor Garrigues: "y no puede haber justicia económica sin un fluido eficaz y congruente del Sistema Jurídico Mercantil.". Hagamos del arbitraje una auténtica herramienta al servicio del comercio, que cada vez clama por una efectiva y verdadera justicia.<a name="conclu"></a><br /><br />José león Barandiaran Hart, establece que como mínimo un contrato de Joint Venture, por lo menos debe de tener las siguientes cláusulas:<br />Objetivo principal<br />Contribución de las partes<br />Distribución económica de los resultados<br />Costos, gastos y presupuesto anual<br />Administración<br />Sistemas de contabilidad<br />Control de la operación<br />Operador y Comité de operaciones<br />Seguros<br />Impuestos<br />Fuerza Mayor<br />Sistema de solución de controversias, ley aplicable y jurisdicción.<br />Idioma<br />Informaciones confidenciales<br />Misceláneas.<br /><br />IX. ADMINISTRACIÓN<br /><br />La administración de un Joint Venture tiene un interés fundamental para los socios, y en muchas ocasiones un desacuerdo en la forma de manejo de la misma puede llevar incluso a su disolución. Dentro del contrato de Joint Venture se debe especificar lo referente a la administración de la empresa en tres formas:<br /><br />Ø Perfila los detalles administrativos del funcionamiento corporativo tales como auditorias, presupuestos y políticas del dividendo.<br /><br />Ø Todo lo referente al manual operativo que regula la forma en que todas las operaciones se llevan a cabo.<br /><br />Ø Lo que se refiere a la estructura interna de la empresa, el organigrama de la misma describiendo las funciones y autoridad de cada puesto.<br /><br />Es importante destacar lo referente a la forma en la que la contabilidad de la empresa se va a manejar, ya que en la mayoría de los casos, este tipo de contratos son firmados por empresas de 2 o más países, en los que obviamente la ley les marca determinados requisitos para el manejo de su contabilidad, por lo que habrá que analizar cuidadosamente este aspecto, y en el caso de ser necesario se llevará la contabilidad en tantas formas como sea exigido por las leyes de cada País.<br /><br />En algunos casos se presenta la situación en que la administración de la empresa se encuentra en manos de uno solo de los socios, en este caso dicho socio deberá de ser retribuido por su Trabajo.<br />Los socios de común acuerdo deberán nombrar a determinadas personas para que constituyan la Administración Operativa, la cual se encarga de preparar el presupuesto anual, el presupuesto para la operación, presupuestos en relación al Capital, y todo lo referente al plan de operación.<br /><br />Con la finalidad de brindar protección a los socios del Joint Venture, dentro de este contrato se determina que el Consejo de Dirección de la empresa, tomará decisiones respecto a los presupuestos anuales, empleados clave, desarrollo de productos y acuerdos en los que medien pagos que excedan de un mínimo establecido por los socios.<br /><br />Estas decisiones deberán de ser unánimes, y deberán estar presentes todos los miembros del Consejo de Dirección. Cabe mencionar que los miembros de este Consejo, son nombrados dentro del Contrato de Joint Venture, y normalmente el numero de miembros es en relación al número de socios, teniendo una participación proporcional en las decisiones de la empresa. Pero recordemos que como se mencionó al inicio de este Trabajo, no hay contratos de Joint Venture que sean iguales, ya que son el resultado de un proceso de negociación entre las partes.<br /><br />X. APLICACIÓN DE LA LEY.<br />10.1. DETERMINACION DE LA LEY APLICABLE<br />La determinación de la ley aplicable en un contrato internacional constituye uno de los aspectos más importantes en el análisis y tratamiento jurídico de toda la relación jurídica contractual.<br /><br />En el proceso de búsqueda de la ley que regula el contrato, pueden caber varias posibilidades no sólo metodológicas, sino también referidas al tipo de las fuentes jurídicas que se utilicen. En todo caso, cada aspecto básico del contrato podría estar regulado por fuentes jurídicas distintas, dependiendo mucho de aspecto de que se trate y el método que se deba emplear para determinar el régimen jurídico al cuál esta sometido.<br /><br />Los aspectos centrales en un contrato internacional son los que están referidos a la capacidad de las partes que lo generaron, así como a la forma y fondo del contrato. Siendo el contrato una relación jurídica internacionalizada, cabe la posibilidad de que cada uno de estos aspectos esté regulado por regímenes jurídicos distintos, a los cuales se llega aplicando técnicas metodológicas y principios distintos para cada aspecto.<br /><br />Sin embargo, la doctrina jurídica ha elaborado ciertos principios, que de algún modo cumplen una función orientadora, en cuanto a los criterios que se utilicen para la determinación de la ley material aplicable a cada aspecto. Así, se han establecido los siguientes criterios:<br /><br />Ø Para el caso de la determinación de la ley aplicable, en lo que se refiere a la capacidad de las partes, los criterios más usados son:<br />· La Ley del Domicilio (lex domicilii)<br />· La Ley de la Nacionalidad (lex patriae)<br /><br />De ambos criterios, el de mayor uso contemporáneamente, es el de la lex domicilii, criterio compartido por el código civil peruano vigente y el derecho comparado en general.<br /><br />Ø Para el caso de la forma del contrato, los criterios para la determinación de la ley aplicable que más acogida han tenido en el derecho comparado como en la doctrina jurídica son los siguientes:<br />· La Ley del lugar de celebración del contrato (Locus regit actum).<br />· La Ley que regula la relación jurídica en sí (lex causae)<br />· La Ley territorial, para el caso de los contratos consulares, haciendo uso de la ficción jurídica que otorga carácter de territorio del país al que representa, al espacio físico que ocupa la sede del consulado y embajada de un país en el exterior. Este es el caso de lo establecido en el código civil vigente, en lo referente a la forma que deben revestir los contratos que se celebren en el consulado de Perú en el exterior. Para el caso de la forma de actos jurídicos, en general, el referido texto legal hace referencia tanto a la ley del lugar de celebración o alternativamente, a la ley que regula la relación jurídica objeto del acto, es decir, la ex causae.<br /><br />Ø Para el caso de la determinación de la ley aplicable con respecto al fondo del contrato, es decir, su contenido sustancial, obligaciones contractuales y efectos del contrato internacionalizado, se utilizan frecuentemente los criterios jurídicos siguientes:<br />· La Lex voluntatis, es decir, la ley libremente elegida por las partes de mutuo acuerdo. En este caso, tal elección será válida, en la medida que no exista ninguna norma imperativa de orden público que la prohíba. En todo caso, la validez de dicha elección y sumisión se basan, fundamentalmente, en el principio de la autonomía de la voluntad.<br />· La lex loci celebrationis, es decir, la ley del lugar de celebración del contrato.<br />· La Lex loci excecutionis, es decir, la ley del lugar de ejecución o cumplimiento de las obligaciones contractuales generadas por el contrato. Criterio moderno que sin embargo, se enfrente a indefiniciones, en el caso de que existan varias obligaciones contractuales del mismo nivel y rango en el contrato, teniendo cada una de ellas, un lugar o país distinto para su ejecución y cumplimiento.<br /><br />Ø En el caso del código civil vigente en el Perú, los criterios jurídicos establecidos en el caso de la ley aplicable a las obligaciones contractuales, son en orden de primacía:<br />· La lex voluntatis,<br />· La lex loci excecutionis,<br />· La Ley del lugar de cumplimiento de la obligación principal y<br />· La Ley del lugar de celebración del contrato o Lex loci celebrationis.<br /><br />10.2. LA DETERMINACION DE LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL<br />La determinación del foro jurisdiccional competente para el caso de un contrato internacional, resulta ser un elemento básico y esencial en la problemática jurídica del mismo.<br /><br />Los criterios jurídicos que se han establecido frecuentemente, con respecto a este aspecto del contrato, aparecen en las reglas establecidas por las normas de conflicto y referencia, las que contienen en muchos casos, normas de orden público, que reservan para los tribunales nacionales de un país la competencia jurisdiccional exclusiva y obligatoria en un determinado tipo de contrato internacional.<br /><br />Sin embargo, la tendencia moderna en el derecho comparado es hacia el otorgamiento a las partes, de la facultad de poder someterse de mutuo acuerdo, de modo expreso o tácito, a la jurisdicción y competencia de un determinado tribunal. La sumisión expresa o tácita de las partes puede, así otorgar la competencia jurisdiccional tanto a un tribunal judicial como a un tribunal arbitral. Mecanismo de solución de controversias que, en el área de comercio internacional, se ha convertido en la vía de solución jurídica más utilizada.<br /><br />XI. EL JOINTN VENTURE EN EL PERU.<br /><br />Nuestro país, aún con sus dificultades políticas, sociales y económicas, constituye un escenario importante para hacer negocios. Pero este sistema del Joint Venture no está muy difundido, principalmente por la falta de una Visión Empresarial competitiva.<br /> <br />A continuación mostramos las siguientes Prioridades de las Empresas Peruanas para formar un Joint Venture<br />· Inversión extranjera en operaciones<br />· Penetración de mercados y cobertura más competitiva<br />· Inversión en I + D para desarrollar nuevos productos<br />· Mejorar la capacidad productiva para el comercio exterior<br />· Desarrollo de productos<br />· Acceso a ventajas tributarias<br />· Incorporación de nuevas tecnologías y know how de gestión<br />· Incremento de rentabilidad<br />· Participación conjunta de capitales en empresa común <br /><br />Lamentablemente, en nuestro país no existe estudios o estadística de las empresas que han hecho o están haciendo Joint Venture, tal vez puede ser porque este tipo de negociación no se registra en ninguna entidad, ya que como todos sabemos los Joint Venture es un contrato contractual que no esta obligado a crear una nueva sociedad (que lo haría visible) y menos registrarlo. Indudablemente esto hace que no se pueda saber con certeza el impacto que tienen los Joint Venture en el desarrollo del país.<br /><br />11.1. Sistema Legal del Joint Venture en el perú<br /><br />Joint Venture y la Ley General de Sociedades<br /><br />La inclusión de los contratos asociativos en esta Ley constituye un tema controvertido. Algunos consideran que los contratos de colaboración empresarial deben ser regulados por esta ley, en tanto se precisa que sí habían sido considerados por la anterior Ley de Sociedades Mercantiles (1996).<br /><br />Otras posiciones académicas señalan que la Ley General Sociedades no debe regular contratos que no dan lugar a nacimiento de persona jurídica, y que podrían llevar a confusiones entre la naturaleza jurídica de las sociedades y de los contratos. Además, que el Joint Venture es un contrato Innominado y Atípico.<br /><br />Existen posiciones fundamentadas que la regulación del JV no es necesaria, porque son las partes quienes dotan al contrato de contenido, características, obligaciones y derechos, por lo que su regulación debe ser por el Código de Comercio o Código de la Empresa <br /><br />En el Perú existen normas legales que hacen referencia a este contrato:<br />· Decreto Supremo N° 010 – 88 - PE (23-03-88) que introduce por primera vez el término JV.<br />· Decreto Legislativo N° 662 (02-09-91), Ley de Promoción de la Inversión Extranjera<br />· Reglamento de la Ley de impuesto a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo<br />· Decreto Legislativo N° 674 (27-09-91), Ley de Crecimiento de la Inversión Privada<br />· Decreto Legislativo N° 708 (14-11-91), Ley de Promociones de Inversiones en el Sector Minero<br />· Decreto Legislativo N° 757 (13-11-91), Ley Marco Para el Crecimiento de la Inversión Privada, que establece garantías aplicables a los que concurren en una co-inversión.<br />· Decreto Supremo N° 014 – 92 - EM (04-06-92), que incluye normas referentes al contrato de riesgo compartido<br />· Decreto Supremo N° 162 - 92-EF (12-10-92), Reglamento de los Decreto Legislativo 662 y 757<br /><br />El anterior Marco Jurídico, es complementado con Convenios Multilaterales, tales como el Convenio MIGA (Acuerdo de Garantías de Inversiones Multilaterales Diciembre de 1990) y el Convenio OPIC (Corporación Privada de Inversión en Otros Países, Noviembre de 1992).<br /><br />Igualmente cumplen el mismo fin los Tratados Bilaterales con Suiza, Tailandia, Alemania, Corea del Sur, Países Bajos, Suecia, Reino Unido, Italia, Francia, Canadá, Chile y Argentina entre otros.<br /><br />Es importante mencionar las preferencias arancelarias que, en un régimen de comercio exterior, ofrecen EE. UU., Japón y Europa. La Ley de Preferencias Comerciales Andinas (ATPA), permite el ingreso a EE. UU. De más de 6,100 productos. El Sistema General de Preferencias de la Comunidad Europea (SGP-CE) a los países andinos.<br /><br />Aquí también están las diversas integraciones para sacar provecho con los JV: NAFTA (Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte), APEC (Consejo Económico Asia – Pacífico), CAN (Comunidad Andina), MERCOSUR, ALCA (Acuerdo de Libre Comercio de las Américas), y el futuro TLC con EE. UU.<br /><br />XII. JOINT VENTURE COMO FORMA DE INTERNACIONALIZACION<br /><br />La internacionalización empresarial exige, de alguna manera, tener ciertos conocimientos acerca de los riesgos jurídicos que toda operación comercial internacional plantea. En este sentido, por regla general, cualquier operación comercial internacional quedará plasmada en un contrato; pues bien, la negociación de ese contrato internacional planteará una serie de complejidades, que las partes deberían conocer y saber gestionar.<br /><br /> Una de esas estrategias de internacionalización empresarial –y, modalidad contractual, muy utilizada, en el ámbito internacional, en estos momentos, por todo tipo de empresas, y en concreto por empresas españolas, para la difusión de sus productos en el mercado internacional: el contrato de joint venture internacional.<br /><br /> La utilización de la joint venture –definida por la propia Comisión Europea como “una empresa sujeta al control conjunto de dos o más empresas que son económicamente independientes la una de la otra”-, en el comercio internacional, tiene su fundamento en la imposibilidad para un empresario individual de poner los medios necesarios para la creación de una empresa o la distribución de un producto en un mercado extranjero. Nos encontramos, pues, ante una modalidad contractual muy compleja y minuciosa, ya que no podemos hablar de un contrato específico con unas características comunes para todos los modelos del mismo, sino que debemos estar a cada caso concreto; con todo y con ello, en las líneas que a continuación se suceden, intentaremos arrojar algo de luz sobre el tema. La idea que subyace con la joint venture –independientemente de la denominación que le demos, empresa mixta, sociedad mixta, empresa conjunta u otra-, es la de que varias empresas decidan aunar esfuerzos con el fin de complementarse, y, aun perdiendo cierta autonomía, conseguir objetivos que, de una forma individual, serían inalcanzables. La negociación de un joint venture ha de llevarse a cabo analizando hasta el más mínimo detalle, ya que una inadecuada gestión conducirá al fracaso; además, durante el curso de las negociaciones, las empresas interesadas deberán analizar, entre otros, la forma de obtener los mejores resultados, si el compromiso contractual será a largo o a corto plazo, o las consecuencias que conlleva tal operación.<br /> Los motivos que pueden impulsar a un empresario a llevar a cabo una joint venture son muy diversos pero, con carácter general, este tipo de modalidad contractual se lleva a cabo por la insuficiencia de recursos por parte de un empresario para la puesta en marcha de un determinado negocio. En todo caso, no debemos olvidarnos de que la joint venture constituye el último paso en un proceso de internacionalización empresarial, eliminando, de esta forma, los riesgos que pueden comportar el establecimiento de una red de agentes comerciales, distribuidores o de franquiciados en un mercado exterior; aunque, en ocasiones, esta modalidad contractual se convierte en la única posibilidad de acceso a mercados exteriores “cerrados”, donde su estructura política, la actitud de las autoridades nacionales, y su normativa estatal impiden o “ponen muy difícil” la inversión directa extranjera –así, p. ej., la inversión extranjera en la República Popular de China o en Cuba, debe pasar necesariamente por la constitución de una joint venture internacional con empresas públicas.<br /> En este sentido, es de destacar una de las primeras iniciativas llevadas a cabo, en el ámbito universitario, en el marco de la Comunidad Valenciana, en esta materia, demostrando, de esta forma, que la Universidad sí está al servicio de la sociedad y de la empresa-. La Universidad Miguel Hernández, en esa idea de colaborar en la formación y especialización de todos aquellos profesionales que, de una forma o de otra, desarrollen su actividad en los ámbitos relacionados con la protección de datos de carácter personal, ha organizado un Curso de verano, a desarrollar durante los próximos días 24, 25 y 26 de julio de 2006, bajo el título “La internacionalización de la empresa española. Aspectos prácticos actuales del comercio exterior”. En un mundo cada vez más globalizado, la internacionalización empieza por convertirse en una clave de supervivencia no sólo de las grandes empresas sino también para muchas pymes, pues el objetivo es continuar creciendo cuando el espacio doméstico se ha quedado pequeño y es preciso ampliar horizontes, aunque, en otras ocasiones, el motivo es la necesidad, la de seguir a nuestros clientes allá donde vayan, y evitar así que algunos de nuestros competidores se crucen en el camino. De esta forma, este curso pretende ofrecer a los alumnos las herramientas necesarias para la instrumentación del comercio internacional, establecer las bases jurídicas necesarias para la gestión del comercio exterior en cuanto a la contratación y la gestión de cobros y pagos en el exterior; y, analizar las características particulares del comercio exterior desde el mercado valenciano.<br /><br />XII. EL CARÁCTER DE INTERNACIONALIDAD EN UN CONTRATO.<br />“Lo que distingue, en definitiva, el contrato internacional es el hecho de ser susceptible de ser regulado por ordenamientos jurídicos de contenido diverso, según el país a cuya ley se hace referencia”.<br /><br />En todo contrato internacional debe existir al menos un elemento de extranjería, es decir, un elemento esencial en la problemática y desenvolvimiento real del contrato, que de algún modo vincule al contrato con otros ordenamientos jurídicos nacionales de varios países.<br /><br />La presencia de este elemento de extranjería en la relación jurídica contractual, es el factor que determina el carácter de internacionalidad en el contrato. Podríamos decir que, la función que cumple dentro del contrato el elemento de extranjería, no es otro que el de vincular algunos aspectos de la relación contractual con el ánimo jurídico extranacional.<br /><br />En cuanto a la presencia probable de uno ó más elementos de extranjería en la relación contractual, podemos señalar que nada imposibilita que en una misma relación contractual internacionalizada existan varios elementos de extranjería. En este caso, cada uno de ellos estará referido a diferentes aspectos del contrato.<br /><br />El elemento de extranjería puede estar referido a los sujetos ó partes contratantes, sea que éstos asuman la forma de personas físicas o personas jurídicas. En este caso, el elemento de extranjería está referido a aspectos personales de cada una de las partes, que de alguna manera les hagan susceptibles de regulación por parte de algún ordenamiento jurídico nacional distinto del ordenamiento jurídico del país donde se analiza el caso.<br /><br />Generalmente, los aspectos que actúan como factores de conexión para la determinación del régimen legal aplicable, en este caso, son la nacionalidad y el domicilio.<br />No obstante, es importante mencionar, que el elemento de extranjería también puede estar referido al contexto de espacio y ámbito jurídico en el cual operan las partes contratantes, con motivo de la celebración del contrato, así como con motivo de la ejecución del contrato o actividad contractual.<br /><br />Partiendo de todas las posibilidades que existen para la internacionalización de un contrato, la presencia y modalidad que suma el o los elementos de extranjería que lo conecten con el ámbito jurídico extra-nacional, aparece como una pieza esencial. Sin embargo, para que el elemento de extranjería cumpla su rol de factor internacionalizador de la relación contractual, se requiere que esté referido de modo directo, a un aspecto esencial y fundamental en el contrato.<br /><br />Resulta erróneo pensar, que la existencia de un elemento de extranjería en el contrato debe estar siempre referido a la nacionalidad o domicilio de las partes contratantes, ya que, como hemos dicho, esa es sólo una de las formas bajo las cuales se puede presentar el elemento de extranjería; existiendo, entonces, la posibilidad de contratos internacionales donde las partes contratantes se encuentran bajo el imperio del ordenamiento jurídico de un solo país, por razón de su nacionalidad o domicilio y que sin embargo, el contrato que han generado tenga el carácter de internacional, por la existencia en él de otro elemento de extranjería, como podría ser el de que, el lugar donde se ejecute parte o toda la obligación contractual se encuentre en el extranjero.<br /><br />Como ya hemos señalado, el carácter internacional de un contrato se encuentra estrechamente vinculado con la naturaleza y modalidad funcional con que se desarrolla una determinada relación jurídica contractual. Por esta razón, cada situación jurídica que se genera en el ámbito de un contrato asume niveles de especificidad y originalidad.<br />Quizás si nos preguntáramos, cuál es la diferencia más saltante entre el contrato internacional y el contrato nacional, podríamos decir que mientras en el contrato nacional no existe ningún elemento que lo vincule con ordenamientos jurídicos de otros países, lo cual determina cierto nivel de certeza y seguridad en cuanto se refiere al régimen jurídico que es aplicable al contrato; en el caso del contrato internacional no sucede lo mismo, por el contrario, al estar involucrado de algún modo con el ordenamiento jurídico de varios países, genera un alto nivel de incertidumbre y confusión, al afrontar varias leyes con posibilidad de ser aplicadas, estableciendo cada una, por lo general, soluciones distintas.<br /><br />Así la diferencia más saltante entre ambas figuras contractuales es que el contrato nacional no existe la posibilidad de un conflicto de leyes nacionales de varios países, mientras que en el contrato internacional esta posibilidad es inevitable, por la propia proyección internacional con que se manifiesta la relación contractual.<br /><br />Dicha proyección internacional característica y esencial en un contrato internacional, aparece claramente señalada por un ilustre jurista nacional cuando define el ámbito de acción y casuística en la cual actúa el derecho internacional privado, al afirmar textualmente:<br />“.....sino al hecho incontrovertible de que la vida de relación de las personas, individuales o jurídicas, entendida en su más amplio sentido, contiene, en múltiples casos, elementos extranjeros que le dan una proyección internacional a la que el legislador debe darle un tratamiento especial”<br /><br />Analizando esta cita, podemos reafirmar también la función esencial que cumple el elemento de extranjería dentro del contrato internacional para determinar su internacionalización.<br /><br />CONCLUSIONES.<br /><br />El joint venture es una forma asociativa que no requiere la creación de un sujeto de derecho. Nació libre, no sujeto a una forma reglada, es parte de la maravillosa tradición creativa del “commow law”, de la institución creada por la autonomía de la voluntad y reconocida en derecho por el juez legislador del commow law<br /><br />En los tiempos modernos, el joint venture se presenta como una forma idónea para enfrentar los nuevos requerimientos empresariales, muchas veces referidos al mejor aprovechamiento de las nuevas tecnologías, el know how y el conocimiento en general, nuevos capitales o fuentes de financiamiento, así como a la intensa competencia por el control de los mercados; la unión o asociación de empresas con el fin de llevar adelante en forma conjunta determinados negocios, compartiéndoos los riesgos y manteniendo cada una su individualidad.<br /><br />El joint venture puede cubrir una amplia cobertura de acuerdos de colaboración empresarial; estos acuerdos pueden dar origen a una relación de naturaleza puramente contractual –donde cada empresa o empresario mantiene su individualidad-; en algunos casos se reconoce la posibilidad que tal acuerdo puede dar origen a una nueva sociedad. En nuestro país se concibe el joint venture bajo la primera de las formas precisadas, esto es; como uno de naturaleza contractual.<br /><br />En nuestro país no existe una regulación uniforme sobre el joint venture; el legislador la ha referido de manera dispersa en regulaciones referidas a algunos sectores de la economía, como es el caso del sector pesquero, sector minero, hidrocarburos, inversiones en la adquisición de empresas el estado; entre otras.<br /><br />La ausencia de regulación expresa y uniforme en esta materia, resulta positiva, pues permite una mayor libertad en la forma de agrupación o colaboración empresarial; ello permite adoptar cualquiera de las formas asociativas previstas en la ley general de sociedades -asociación en participación y el consorcio-, y además cualquiera de las formas no prohibidas por el sistema jurídico, con regulación propia adoptada de común acuerdo por los partícipes; sea con fines de tipo contractual como de naturaleza societaria.<br /><br />El Estado debe promover esta forma de colaboración empresarial, no solo para grandes inversiones extranjeras en determinadas áreas de la economía -minera, pesquera, etc-; debe proporcionar facilidades tributarias a este tipo de empresa asociativa cuando se trate de inversiones medianas o pequeñas en las diversas áreas de la actividad económica del país, como es el caso de las obras civiles, tanto en materia inmobiliaria como en obras de infraestructura vial; en actividades comerciales, entre otras.<br /><br /><br />BIBLIOGRAFÍA.<br /><br />ARIAS SCHEREIBER, Max. “ Exégesis.” , T. I; Ed. Lib. Studium, 1986, Lima.<br /><br />ARIAS SCHEREIBER, Max. “Los Contratos Modernos”, Lima, PUCP.<br /><br />COLAIACOVO, Juan Luis, y Otros. “Joint Venture y Otras Formas de Cooperación Empresaria Internacional”, Ediciones MACHI, Argentina – 1992.<br /><br />ELIAS LAROZA, Enrique. “Ley General de Sociedades –Comentada” Fascículo Noveno. Trujillo, Editora Normas Legales SAC<br /><br />FIGUEROA BUSTAMANTE, Hernán. “Los Contratos Modernos”, Director Académico - Instituto Peruano De Gestión Municipal y Regional (Ipegem), 2004, Lima.<br /><br />GARCIA CALDERON, Manuel. ”Derecho Internacional Privado”, Lima, 1995, . Edit. UNMSM.<br /><br />LEYVA SAAVEDRA José. “El Contrato de Factoring”, Lima, 2001, Edit. UNMSM.<br /><br />MIRANDA CANALES, Manuel. “Manual del Contrato”, Lima, 1999, Ediciones Legales.<br /><br />MARTORELL Eduardo Ernesto,,”Tratado de los Contratos de Empresa”, Tomo II, 1997 Buienos Aires, Ediciones De Palma, Pág. 239.HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZhttp://www.blogger.com/profile/09910016034320589309noreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-325134186354841630.post-35402332801343290412008-09-12T19:26:00.000-07:002008-09-12T19:27:53.447-07:00"LA LEGITIMIDAD PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD"Presentación<br /><br /><br />Como se sabe el constitucionalismo moderno recién nace escasamente hace 224 años con la Revolución de la Independencia Norteamericana y Revolución Francesa, ya que a fines del siglo XVIII los países no contaban con constituciones, siendo, por lo tanto, el constitucionalismo, un fenómeno nuevo de la historia de la humanidad, ya que se concretan en un documento básico las reglas fundamentales que deben regir un país y no será hasta muy entrado el siglo pasado y básicamente desde la proclamación de la Declaración Universal de los Derechos humanos del 10 de diciembre de 1948, que se incluyan en todas las constituciones los derechos fundamentales de la persona humana conformando aquello que se llama la parte dogmática de la Constitución. Por lo que hoy una constitución que tratara solamente sobre la estructura del estado sería definitivamente una constitución incompleta. Y hoy en día ello no sólo a quedado allí, en la sola proclamación de los derechos fundamentales de la persona, sino que se a hecho necesario una regulación normativa que prevea los instrumentos necesarios para la protección de los mismo, es menester en este trabajo el dejar sentado con claridad quienes son los legitimados legalmente, para hacer valer las acciones de garantía dentro del marco de la jurisdicción de la libertad.<br /><br />1. Consideraciones Generales e Introductorias<br />Como señalan los tratadistas Lucio Cabrera y Fix-Zamudio<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, siguiendo muy de cerca la idea vertida por Grant en su ya clásica obra, si quisiéramos condensar en una frase la contribución de América a la defensa constitucional, podríamos decir que en este Continente surgió la verdadera y propia garantía jurisdiccional de la Constitución, en contraste con el Continente europeo, en donde se ensayó primeramente la búsqueda de una defensa política de la Constitución.<br />Ello no obstante, no puede desconocerse que América Latina no iba a escapar al influjo europeo, y de modo muy especifico, al impacto revolucionario francés. Bien al contrario, los países latinoamericanos se iban a afiliar desde muy temprano al denominado modelo político, que se copio de algunas Constituciones francesas del periodo revolucionario. Dicho modelo consistía en habilitar o facultar al Congreso para ser el encargado de la custodia o salvaguarda de la Constitución, situación que se mantendría bastante tiempo, en algunos países, como es el caso de Chile, Uruguay y el Perú, incluso hasta bien entrado el siglo pasado.<br />La influencia del llamado modelo Austriaco-Kelseniano de control de la constitucionalidad se empezó a sentir en mayor medida transcurridas dos décadas del final de la Segunda Gran Guerra, influencia que se intensificará de modo muy notable en los tres últimos lustros.<br /><br />Sin embargo, la preponderante influencia del control jurisdiccional de tipo norteamericano ha propiciado que, en una suerte de variante del referido modelo austriaco, los ordenamientos iberoamericanos hayan conservado, simultánea o paralelamente, la facultad de los jueces ordinarios, o de algunos de ellos al menos, de decidir con efectos ordinarios, esto es, "inter partes", sobre la constitucionalidad de las disposiciones legislativas en los casos concretos de que han de conocer, algo que está excluido en los ordenamientos europeos que cuentan con un Tribunal Constitucional.<br />En razón a lo expuesto líneas arriba Piza Escalante habla de una concepción iberoamericana "difuso-concentrada". Y García Belaunde<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, de modo análogo, ha señalado cómo es que el Continente Americano ha sido un campo fecundo para los diversos modelos de jurisdicción constitucional no sólo porque creó uno de ellos (el americano) y lo desarrolló ampliamente, sino porque a partir de este modelo ha avanzado muy lejos, anticipando el tardío modelo europeo y creando además dos categorías derivadas, pero no menos importantes: la mixta y la dual o paralela.<br />Hoy asistimos a una verdadera eclosión de los Tribunales Constitucionales en Latinoamérica, circunstancia que ha acentuado la pluralidad y heterogeneidad de modelos de control de constitucionalidad, generando fórmulas e instrumentos procesales en verdad sugestivos y originales, que en algunos casos, no en todos desafortunadamente, funcionan de modo muy satisfactorio. Bien es verdad que algunas concepciones<br /><br />constitucionales propias de revolución francesa, todavía presentes de una u otra forma, en el constitucionalismo latinoamericano, contribuyen a generar una serie de disfunciones altamente nocivas para la consolidación de un eficaz modelo de control de la constitucionalidad de las leyes y restantes normas de carácter general.<br />En el Perú, la primera Constitución Política, sancionada en 1823, con gran influencia de la Constitución Española de Cádiz de 1812 (denominada también Constitución gaditana, e influenciada por las ideas inspiradoras de la Revolución Francesa), hizo una clara enunciación de la supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico, bien que, curiosamente, como dice García Belaunde, aunque no tanto si advertimos el común denominador de los ordenamientos constitucionales de la época, encargó al órgano legislativo el control de las infracciones de la Constitución, sin crear al unísono un procedimiento especial al efecto.<br />Las Constituciones que con posterioridad se sancionaron en el Perú, diez en total hasta la de 1979, exclusión hecha de ésta (Constituciones de 1826, 1828, 1834, 1836, 1839, 1856, 1860, 1867, 1920 y 1933), repitieron idéntico precepto, ubicándose, consecuentemente, en la dirección del control legislativo, esto es político, de la constitucionalidad.<br />En la Carta de 1856, de vida bien fugaz, pues sólo estuvo vigente cuatro años, en forma inédita en el Perú, acogió un enunciado categórico que luego no se repitió en ninguna otra Constitución y que pudo haber posibilitado la<br /><br />recepción judicial del control difuso. A tenor de su art° 10: "Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución".<br />El trascrito precepto no fue acompañado de otro u otros que normaran el oportuno procedimiento, ni tampoco modificó el procedimiento de control legislativo existente. Sin embargo, unos órganos jurisdiccionales menos apegados al texto escrito de la ley y más sensibles hacia el verdadero significado de la Constitución, hubieran podido dar vida al control judicial de la constitucionalidad a partir del referido precepto. Es innecesario decir que el control de constitucionalidad por parte del órgano legislativo sería realmente ilusorio, pues es harto difícil que un órgano se controle a sí mismo. Sólo en 1945, como recuerda García Belaunde<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, el Congreso peruano, en forma ostensible, efectuó se control de constitucionalidad al sancionar la Ley núm. 10.334, derogando a la par de modo explícito la Ley núm. 8.929 que había sancionado diversas reformas constitucionales con violación del procedimiento de reforma que la propia Constitución establecía.<br />El Perú será el país en el que más tardíamente se recepcionara normativamente el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, pues habrá que esperar al Código Civil de 1936 para verlo introducido, por lo menos formalmente. En efecto, el art° XXII del Título Preliminar del Código que prescribió: "Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y<br /><br />una legal, se refiere la primera". No obstante, cinco años antes, en 1931, la llamada "Comisión Villarán", por presidirla el notabilísimo constitucionalista peruano Manuel Vicente Villarán, a la que se había encargado por Resolución suprema de 7 de agosto de 1931 la elaboración de un Anteproyecto de Constitución que había de ser sometido al Congreso Constituyente convocado para fines de ese mismo año, reivindicaba la conveniencia de constitucionalizar el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, a cuyo efecto postularía la habilitación de los jueces y tribunales para, con ocasión de su conocimiento de cualesquiera clase de juicios, inaplicar las leyes que considerasen contrarias a la Constitución, en el bien entendido de que las sentencias de primera instancia que declararan que una ley se opone a la Constitución, habían de elevarse en consulta a la Corte Superior, si no existiere apelación en la forma ordinaria, correspondiendo definitivamente a la Corte Suprema, por el voto de los dos tercios de los miembros de la misma reunidos en Sala Plena, la declaración de inconstitucionalidad de una ley, declaratoria que había de regir tan sólo en el caso particular en que hubiere sido dictada. La Asamblea Constituyente, con gran estrechez de miras, desechó la propuesta formulada por la Comisión Villarán, optando una vez más por la añeja tradición peruana de encomendar al Congreso de la República el control político de la constitucionalidad.<br />Como antes señalábamos, el Código Civil de 1936 dio cauce normativo al control jurisdiccional de la constitucionalidad, pero la ausencia de disposiciones procesales que marcaran el camino a seguir en orden a la<br /><br />objetivación de ese control se tradujo en su nimia operatividad, por no decir, lisa y llanamente, en la nula vigencia del antes citado art° XXII del Título Preliminar del Código.<br /><br />Muy diversas objeciones fueron esgrimidas en orden a inoperativizar el control difuso. Y así, se adujo que la cláusula normativa de referencia se trataba de un enunciado de carácter general que no había sido debidamente reglamentado. También se esgrimió que se trataba de un principio de aplicación al estricto campo del derecho privado y no al del derecho público. Se opuso, finalmente, que el principio del control había sido contemplado por una ley que podía ser modificada por otra ulterior. Con todo ello, el principio fue desvalorizado e inutilizado, y no hubo otro remedio que esperar casi seis lustros, al Decreto-Ley núm. 14.605, de 25 de julio de 1963, Ley Orgánica del Poder Judicial, para ver procesalmente desarrollado el control difuso de constitucionalidad.<br />De esta forma, el hiperpositivismo de los jueces y tribunales del Perú, como señala Domingo Gracía Belaunde, muy común por lo demás en casi toda Latinoamérica, la no contemplación de la Constitución como una norma jurídica, sino como un mero catálogo principal, de principios no estrictamente vinculantes en tanto no mediara su oportuno desarrollo, la endémica desconfianza hacia la Constitución y sus potenciales virtualidades transformadoras, patente progresivamente una vez que el constitucionalismo<br /><br />social del pasado siglo se asentaba, y una trasnochada e hiper – rígida visión del principio de división de poderes, entre los que el Congreso, con una inequívoca visión jacobina, sigue conservando, germinalmente al menos, todo el poder, imposibilitaron la constitucionalización del control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes en el Perú hasta la Carta Política de 1979.<br />La influencia de este modelo político de control de la constitucionalidad, soterradamente si se quiere, ha llegado hasta nuestros días con diversas manifestaciones, como es el caso de la atribución al Congreso de la República de la facultad de dictar leyes interpretativas de la Constitución (art° 234 de la Constitución de Bolivia de 1967), o de la atribución al propio Congreso de la facultad de velar por el respeto de la Constitución (art° 102.2 de la Constitución del Perú de 1993), facultades congresuales que no dejan de sorprender si se advierte que tanto en Bolivia como en el Perú se contempla constitucionalmente la figura de un Tribunal Constitucional que, en rigor, debe ser el único órgano constitucional encargado de velar por la salvaguarda de la Constitución y de interpretar la Norma Suprema del Estado. Consecuentemente, la atribución al Legislativo de facultades que pudieron tener su propia lógica en un modelo hoy ya periclitado no sólo no es de rigor en pura técnica constitucional, sino, lo que es aún peor, puede convertirse en un elemento notablemente disfuncional en cuanto germinador de graves conflictos entre órganos constitucionales del Estado.<br /><br /><br />2. Garantías Constitucionales<br />Las garantías constitucionales constituyen hoy en día el tema más importante de la jurisdicción constitucional y que afirman el control de la Constitución. Nos proporcionan, además, protección a los Derechos Humanos, que requieren estar debidamente garantizados para que los ciudadanos cuenten con medios e instrumentos procésales que garanticen su plena vigencia en la vida cotidiana, esta protección está a cargo de las Garantías Constitucionales.<br />Pero estas garantías presentan varias dimensiones, que de modo genérico serían Defensa de la Constitución y cuenta con dos ámbitos:<br />v La Protección de la Constitución, está integrado por los factores políticos, económicos, sociales y de técnica jurídica canalizados por medio de normas fundamentales que tienen el propósito de limitar el poder y que sus titulares se guíen por lo establecido por la Constitución y las leyes, en cuanto a sus atribuciones y en cuanto al respeto de los derechos humanos de los gobernados.<br />v Las Garantías Constitucionales, que son instrumentos jurídicos de naturaleza procesal dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado.<br />3. Jurisdicción Constitucional en el Perú<br />La jurisdicción Constitucional en la actualidad en el Perú, , acogiéndose a la clasificación tripartita dada por el insigne Maestro italiano Mauro Cappelletti se expresa de la siguiente forma:<br /><br /><br />3.1. Jurisdicción Constitucional de las Libertades: o de la libertad como prefiere llamarlo Fix-Zamudio, se expresa en el Hábeas Corpus, Hábeas Data, Acción de Amparo y Acción de Cumplimiento. Y es el objetivo del presente trabajo el tratar de sentar los fundamentos y delimitar de la legitimidad procesal que se presenta en esta jurisdicción constitucional, en las diferentes acciones de garantías que comprende.<br />3.2. Jurisdicción Constitucional Orgánica: Expresado en Acción Popular, Acción de Inconstitucionalidad, Conflicto de Competencias y Juicio Político.<br />3.3. Jurisdicción Constitucional Supranacional: Para referirse al ámbito cada vez mayor del derecho comunitario. Se ve expresado a través de los siguientes instrumentos: El Pacto Internacional de San José de los Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, más conocida por el Pacto de San José de Costa Rica.<br />4. Legitimidad Procesal<br />4.1. Conceptos Generales<br />En la doctrina y el derecho comparado, esta tiene otras denominaciones como: legitimidad para obrar, legitimidad ad causam, legitimación en la causa, legitimación sustancial, legitimación para accionar, cualidad para obrar, calidad para obrar, legitimación para pretender o resistir la pretensión. La misma que se encuentra relacionada con la capacidad procesal de las partes para comparecer en el proceso.<br /><br /><br /><br /><br />Para Luis Loreto<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> la legitimidad para obrar, o cualidad como también la denomina, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor o del demandado concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede acción o contra quien la concede. La cualidad, pues no es un derecho, ni tampoco el título de un derecho. Expresa simplemente una idea de pura relación”.<br />Al respecto Chiovenda, enseña : “con ella se expresa que, para que el juez estime la demanda no basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que considere existente el derecho, sino que es necesario que se considere que éste corresponde precisamente a aquel que loase valer, o sea, considere la identidad de la persona del actor con la persona en cuyo favor está la ley (legitimación activa), y la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva)”.<br />Véscovi, citado por Juan Monroy Gálvez , señala que esta legitimidad, “ es la consideración legal, respecto del proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio y en virtud de la cual se exige, para la pretensión de fondo pueda ser examinad, que dichas figuren como tales partes en el proceso”.<br />4.2 Tipos de Legitimación<br />Atendiendo al sujeto legitimado o a la posición que éste adopta al interior del proceso, la legitimación puede ser:<br /><br /><br />v Legitimación Activa y Pasiva: la primera concierne al demandante, la segunda al demandado.<br />v Legitimación Principal y secundaria: la primera corresponde al actor y al demandado ( y al interviniente litisconsorte, interviniente excluyente principal que se da en algunos proceso civiles), la segunda corresponde al tercero interviniente coadyuvante, (que se da en algunos procesos civiles).<br />v Legitimación Permanente y Transitoria: la primera corresponde al sujeto procesal para seguir todo el proceso; la segunda, corresponde al sujeto que interviene en una cuestión incidental.<br />4.3 . La Legitimidad en la Jurisdicción Constitucional de la Libertad<br />Como hemos visto líneas arriba la jurisdicción constitucional de la libertad esta comprendida por el Hábeas Corpus, Hábeas Data, Acción de Amparo y Acción de Cumplimiento .<br />4.3.1. La Legitimidad en el Proceso de Hábeas Corpus<br />En la Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos; la legitimidad se presenta de la siguiente manera:<br />v Legitimidad Activa: en la presente acción de garantía se encuentra legitimado para ejercer la acción:<br />§ La persona perjudicada.<br />§ Cualquier otra en su nombre, sin necesidad de poder( art.13 de la Ley N° 23506).<br /><br />§ El defensor de del pueblo (art. 9 de la Ley N° 26520), quien además esta facultado para intervenir en los procesos de Hábeas Corpus para colaborar a la defensa del perjudicado.<br />Al respecto podemos notar que la ley concede un amplio margen de personería en esta acción especial. Tal amplitud concedida por la ley se debe a las dificultades elementales que enfrenta una persona vulnerada o amenazada en su libertad personal, con mayor razón si se trata de su libertad ambulatoria y el hecho de encontrarse sometida a un arresto, a una detención, a una incomunicación, circunstancia que hará imposible que accione personalmente esta acción de garantía.<br />Anteriormente y estando dentro del marco de la Constitución de 1933 y del Código de procedimientos Penales de 1940, solamente se le permitía, además del interesado, a los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, personería que era restringida y que dejaba siempre la posibilidad de que un detenido se encuentre indefenso, si es que no tenía familiares en el lugar de su detención.<br />En cambio ahora como se puede ver, que puede accionar el Hábeas Corpus a favor del detenido o vulnerado en su libertad, un amigo, un dirigente político, un dirigente sindical, un vecino, un abogado, en fin cualquier persona imbuida de una elemental solidaridad con el perjudicado.<br /><br /><br />v Legitimidad Pasiva: en la presente acción de garantía, esta dirigida contra el que agrede o amenaza la libertad individual o derechos conexos confórmela art. 200° de la Constitución Política, el agresor puede ser cualquier autoridad, funcionario o persona.<br />Cuando el agresor es el estado o un funcionario público, su defensa correrá a cargo del Procurador General de la República que corresponda en el caso de ser ejercida la acción en el Distrito Judicial de Lima.; si esta es ejercida en otro distrito judicial, la autoridad responsable designará defensor para este caso, sin perjuicio de la facultad de intervención del Procurador General de la República. Si no se apersona el Procurador o defensor nombrado, en cualquier estado de la instancia no se paraliza ni invalida el procedimiento (art. 10 de la Ley N° 23506).<br />Para mejor cumplimiento de lo dispuesto por el art. 200° de la Constitución y del art. 10 de la Ley N° 23506, la Ley N° 25398 establece la siguientes precisiones:<br />1.- La defensa del estado o de cualquier funcionario o servidor público, corre a cargo del procurador público que corresponda, en caso de ser ejercida en el distrito judicial de Lima.<br />Adicionalmente, debe notificarse con la demanda a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes si lo consideran pertinente podrán intervenir directamente en el proceso. La intervención de la entidad estatal o del funcionario o servidor público es facultativa, debiéndosele notificar siempre con la<br /><br />demanda y con la resolución que ponga fin a la instancia. La no participación del Procurador Público y de las personas señaladas en el párrafo anterior no invalida ni paraliza el procedimiento.<br />2.- Tratándose de acciones de garantía ejercidas fuera del distrito Judicial de lima, la propia autoridad demandada nombrará su defensor, sin perjuicio de la intervención del Procurador Público y del directamente demandado, a quienes deberá notificarse con la demanda y con la resolución que ponga fin a la instancia. La no participación del Procurador Público o del defensor nombrado, no invalida ni paraliza el procedimiento.<br />3.- Tratándose de instituciones públicas con rango constitucional, serán demandadas directamente sin la intervención del Procurador Público.<br />Del mismo modo serán demandadas directamente las entidades que tengan personería jurídica propia.<br />4.- Cuando el demandado es el estado, no proceden de oficio los recursos de apelación y nulidad.<br />4.3.2. La Legitimidad en el Proceso de Acción de Amparo<br />En la Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, no garantizados por el Hábeas Data. No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular; la legitimidad se presenta de la siguiente manera:<br /><br />v Legitimidad Activa: en la presente acción de garantía se encuentra legitimado para ejercer la acción:<br />1.- El agraviado o su representante. El representante puede ser legal o convencional o representante de la entidad afectada (art. 26 de la Ley N° 23506).<br />2.- Cualquier persona, sin necesidad de poder expreso, cuando el afectado no pueda interponerla por razones de imposibilidad física, ya sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por hallarse ausente del lugar o cualquier otra causa análoga, debiendo el afectado, una vez que se halle en posibilidad de hacerlo, ratificarse en la acción (art. 26 de la Ley N° 23506).<br />3.- Tratándose de personas no residentes en el país, la acción debe ser ejercida por apoderado acreditado y residente en el país, o por tercera persona. Cuando se ejercite por tercera persona, la acción debe ser ratificada expresamente por el afectado.<br />Para este supuesto de personas no residentes, es suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el Cónsul del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la legalización de la firma del Cónsul en el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripción en los registros Públicos (art. 22 de la Ley N° 24398).<br />4.- El Defensor del Pueblo esta legitimado para interponer esta acción de garantía. No obstante, surge la interrogante si, habiéndose entablado una acción de Amparo por el justiciable<br /><br />demandante; éste le puede solicitar al Defensor del Pueblo que se apersone y coadyuve en la pretensión de la tutela vía el amparo; o sólo cabe la legitimación del Defensor del Pueblo en la postulación ab initio, de garantías que él discrecionalmente considere oportuno. En principio, una interpretación literal de la LODP obligaría a concluir que el Defensor del Pueblo sólo puede interponer acciones de garantías específicas ya aludidas; mas no podría intervenir en procesos de amparo ya iniciados. Pero, ante solicitud del<br />demandante de que el Defensor del pueblo se acerque, no habría razón para que éste se negara.<br />Como podemos ver en esta acción de garantía la personería es más restringida que en Hábeas Corpus.<br />v Legitimación Pasiva:<br />En la Acción de Amparo, la acción se dirige contra cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución que no comprendan los protegidos por las demás acciones de garantía. Concordante con lo previsto en el art. 2 de la Ley N° 23506.<br />En el proceso de amparo se puede dar la presencia del Procurador General de la República, del Ministerio Público<br />En el caso de la Procuraduría General de la República, su intervención se origina cuando el demandado o supuesto agresor es el Estado a través de sus autoridades o funcionarios. En este sentido, la representación y defensa del Estado está a cargo de<br /><br />dicha Procuraduría. La defensa del Estado, o de cualquier funcionario o servidor publico corre a cargo del Procurador Público que corresponda, en caso de ser ejercitada la acción en el Distrito Judicial de Lima. Adicionalmente, deberá notificarse con la demanda a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes, si lo consideran pertinente, podrán intervenir directamente en el proceso. La no participación del Procurador Público y de las personas señaladas en el párrafo anterior no invalida ni paraliza el procedimiento. Tratándose de instituciones públicas con rango constitucional, serán , demandadas directamente, sin la intervención del Procurador Público. Cuando el demandado es el Estado, no proceden de oficio los recursos de apelación y nulidad.<br />La presencia del Ministerio Público, resulta paradójica, en la actual legislación, por un lado, la Ley 23506, en el Art. 45, deroga el inc. 8 del Art. 89 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que a la letra dice: "Son atribuciones del Fiscal Superior en la Civil: A) Emitir dictamen previo a la resolución que pone fin a la instancia en las acciones de Amparo "; y, por otro lado en el numeral 34 de la misma Ley se establece la participación del Ministerio Público en las acciones de Amparo. No obstante esta contradicción legal, el Ministerio Público interviene por medio de los Fiscales Superiores en lo Civil, los mismo que deben emitir dictamen en los procesos de Amparo objeto de apelación.<br /><br />4.3.3. La Legitimidad en el proceso de Hábeas Data<br />En la Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2o, incisos 5) y 6) de la Constitución, la legitimidad se presenta de la siguiente manera:<br />v Legitimidad Activa: en la presente acción de garantía se encuentra legitimado para ejercer la acción:<br />El actor es la persona a quien se le niega la información o a la que se trata de impedir que se proporcione la información que afecte la intimidad personal o familiar ( Art. 2, inc. 5 de la Constitución) y también puede ser el defensor del pueblo en defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y comunidad ( Art. 9 de la ley N° 26520).<br />Como se puede apreciar en esta acción de garantía la persona facultadas para interponerla son los propios interesados, es decir, los agraviados por un acto u omisión que vulnere un derecho informático. También pueden entablarla sus representantes.<br />v Legitimidad Pasiva:<br />La demanda se dirige contra la entidad pública que se niega a proporcionar la información o contra la entidad pública o privada que tiene la información que afecta la intimidad personal o familiar.<br />La acción se entenderá con el representante legal de la autoridad, entidad o persona jurídica a la que se emplaza, amenos que se trate de una persona natural, en cuyo caso será emplazada<br /><br />directamente, sin perjuicio de lo previsto en el art. 12 de la Ley N° 25398 ( art. 6 de la Ley N° 26301).<br />Cuando el agresor es el estado o un funcionario público, su defensa correrá a cargo del Procurador General de la República que corresponda en el caso de ser ejercida la acción en el Distrito Judicial de Lima.; si esta es ejercida en otro distrito judicial, la autoridad responsable designará defensor para este caso, sin perjuicio de la facultad de intervención del Procurador General de la República. Si no se apersona el Procurador o defensor nombrado, en cualquier estado de la instancia no se paraliza ni invalida el procedimiento (art. 10 de la Ley N° 23506).<br />Para mejor cumplimiento de lo dispuesto por el art. 200° de la Constitución y del art. 10 de la Ley N° 23506, la Ley N° 25398 establece la siguientes precisiones:<br />1.- La defensa del estado o de cualquier funcionario o servidor público, corre a cargo del procurador público que corresponda, en caso de ser ejercida en el distrito judicial de Lima.<br />Adicionalmente, debe notificarse con la demanda a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes si lo consideran pertinente podrán intervenir directamente en el proceso. La intervención de la entidad estatal o del funcionario o servidor público es facultativa, debiéndosele notificar siempre con la demanda y con la resolución que ponga fin a la instancia. La no<br /><br /><br />participación del Procurador Público y de las personas señaladas en el párrafo anterior no invalida ni paraliza el procedimiento.<br />2.- Tratándose de acciones de garantía ejercidas fuera del distrito Judicial de lima, la propia autoridad demandada nombrará su defensor, sin perjuicio de la intervención del Procurador Público y del directamente demandado, a quienes deberá notificarse con la demanda y con la resolución que ponga fin a la instancia. La no participación del Procurador Público o del defensor nombrado, no invalida ni paraliza el procedimiento.<br />3.- Tratándose de instituciones públicas con rango constitucional, serán demandadas directamente sin la intervención del Procurador Público.<br />Del mismo modo serán demandadas directamente las entidades que tengan personería jurídica propia.<br />4.- Cuando el demandado es el estado, no proceden de oficio los recursos de apelación y nulidad. ( art. 12 de la Ley N° 25398).<br />4.3.4. La Legitimidad en El proceso de Acción de Cumplimiento<br />En la acción de cumplimiento que procede cuando una autoridad o funcionario son renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo la legitimidad se presenta de la siguiente manera :<br />v Legitimidad Activa:<br />Es actor la persona que tiene interés en el cumplimiento de la norma legal o el acto administrativo. También puede ser el defensor del Pueblo que es defensor de los derechos constitucionales y<br /><br />fundamentales de la persona y comunidad ( art. 9 de la Ley N° 26520).<br />v Legitimación Pasiva:<br />Es demandado la autoridad o funcionario o entidad renuentes a acatar la norma legal o acto administrativo (art. 7 de la Ley N° 26301).<br />Si la autoridad , funcionario o entidad encargada del cumplimiento no son conocidos o hubieren certeza , la demanda se entenderá con su superior jerárquico, siendo de aplicación los artículos 10 de la Ley N° 23506 y 12 de la Ley N° 25398 (art. 7 de la Ley N° 26301).<br />5.- Conclusiones<br />§ De lo expuesto podemos sentar las bases que en el siglo antepasado algunas constituciones proclamaban los derechos fundamentales de la persona humana, recogiendo la Declaración de los Derechos del hombre y del Ciudadano de la revolución Francesa y los derechos establecidos por la Declaración correspondiente de la Independencia norteamericana, si bien reconocían estos derechos no preveían los instrumentos necesarios para exigir su cumplimiento.<br />§ Como se puede apreciar de lo expuesto líneas arriba, la legitimidad dentro de la jurisdicción constitucional de la libertad se encuentra delimitada para cada acción de garantía de manera específica, sin que cada una se vea confundida una con otra a pesar de la similitud que conservan entre ellas.<br /><br />§ Acogiéndonos a lo expuesto por el maestro Raúl Ferrero Costa, las acciones de garantías constituyen acciones de emergencia, y por ende los legitimados a ejercitar tales acciones deben utilizarlas como último recurso cuando fallan los demás instrumentos que establecen el código Procesal Civil o el Código Procesal Penal. Por ende las garantías no constituyen el primer recurso de alguien que cree que se ha violado un derecho fundamental.<br />§ El tema de la legitimidad procesal en las acciones de garantía es de trascendental importancia por que ayuda a delimitar quienes son los legitimados para interponer las respectivas acciones de garantía y sobre quienes van dirigidas estas.<br />§ Sin desmerecer las demás garantías constitucionales previstas en la Constitución, creemos que son de mayor importancia las que se encuentran enmarcadas dentro de la jurisdicción constitucional de la libertad, es por eso que se hace necesario su delimitación en cuanto a quienes son los legitimados para interponerlas; y sobre quienes va dirigida tales acciones.<br /><br />BIBLIOGRAFÍA<br /><a name="bi">§ BERNALES BALLESTEROS, Enrique </a>“La Constitución de 1993 Análisis Comparado”, Editora Constitución y Sociedad – ICS, Lima – Perú, 1997<br />§ CHANAME ORBE, Raúl La constitución Didáctica de 1993, 3a reimpresión, Editorial San Marcos, 2000, p.212.<br />§ FERRERO COSTA, Raúl Trabajos de derecho Constitucional, La Constitución Mediatizada 1a edición, Editorial Grijley.<br />FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco “La Jurisdicción Constitucional En America Latina” – Seminario Internacional Constitución Y Democracia , Universidad De Lima 2001.<br />GARCIA BELAUNDE, Domingo y Otros “Constitucionalismo y Derechos Humanos”, Editorial Grijley, Lima 2002.<br />GARCIA BELAUNDE, Domingo "El control de la constitucionalidad de leyes en el Perú", en "Ius et Praxis" (Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima), núm. 13, Lima, 1989<br />SAGÜES, Néstor Pedro Seminario Constitución y Democracia en los Umbrales del S. XXI “Elementos de Derecho Constitucional” realizado por la Universidad de Lima. 2001<br />§ REVISTA DE ACTUALIDAD JURÍDICA , Marzo del 2002, Editorial Gaceta Jurídica , Lima, Perú<br />LANDA ARROYO, César “Tribunal Constitucional y Estado Democrático”. Lima, 1999, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editoria.<br />ETO CRUZ, Gerardo “Régimen Legal del Hábeas Corpus y Amparo”, Lima, 1999, Gaceta Jurídica S.A.<br />ORTECHO VILLENA, Víctor Julio “Jurisdicción y Procesos Constitucionales”, Editorial Rodhas, Lima 2000, S.A.<br />Ley Orgánica de Tribunal Constitucional N° 26435<br />Ley de Hábeas Corpus y Acción de Amparo N° 23506<br />Ley de los procesos de Hábeas Data y Cumplimiento N° 26301<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco “La Jurisdicción Constitucional En America Latina” – Seminario Internacional Constitución Y Democracia , Universidad De Lima 2001.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> GARCÍA BELAUNDE, Domingo "La acción de inconstitucionalidad en el Derecho comparado", en "Lecturas Constitucionales Andinas", Comisión Andina de Juristas, núm. 1, Lima, 1991, págs. 183 y sigs,; en concreto, pág. 196.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> GARCÍA BELAUNDE, Domingo "El control de la constitucionalidad de leyes en el Perú", en "Ius et Praxis" (Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima), núm. 13, Lima, 1989, pág. 147.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> TICONA POSTIGO, Víctor “ El debido Proceso y La Demanda Civil”, Tomo I 1ra edición, Editorial Rodhas, Lima Perú, 1998, pags. 278 –286.HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZhttp://www.blogger.com/profile/09910016034320589309noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-325134186354841630.post-72088692526857281062008-09-10T16:48:00.000-07:002008-09-10T16:53:55.333-07:00"LAS SOCIEDADES IRREGULARES"<p><br /><strong>LAS SOCIEDADES IRREGULARES<br /></strong></p><p>SUMARIO :</p><p>INTRODUCCION<br />I. CONCEPTO. <br />II. CLASES DE SOCIEDADES IRREGULARES <br />2.1.- Sociedades Irregular en Formación. 2. 2.- Sociedad de Hecho. 2. 3.- Sociedad Irregular Propiamente Dicha <br />III. EFECTOS DE LA IRREGULARIDAD <br />IV. ADMINISTRACIÓN DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES <br />V. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES URREGULARES <br />VI. LAS SOCIEDADES IRREGULARES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES. <br />VII. REGULARIZACION DE LA SOCIEDAD IRREGULAR.<br />VIII. PERSONERÍA JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES.<br />CONCLUSIONES <br />BIBLIOGRAFIA <br /><br /><br /> <br /><strong>"LAS SOCIEDADES IRREGULARES"</strong></p><p><br /><strong>INTRODUCCION</strong><br /><br /><br />Las sociedades, como entes del intercambio comercial en nuestro País, se encuentran debidamente reguladas por su ley de la materia, en consecuencia para poder iniciar y efectuar sus actividades deben cumplir con los requisitos establecidos en la ley.<br /><br />Pero, puede darse el caso de que dichas sociedades, no cumplan con los requisitos estipulados por la ley, para su normal desenvolvimiento dentro del proceso productivo y del mercado, es allí que la ley de la materia califica a estas sociedades como irregulares y les dedica toda una sección normativa dentro de la ley general de sociedades, que se analizara en el presente trabajo.<br /><br />Así mismo es necesario indicar que para poder comprender cuando se habla de sociedades irregulares, debemos conocer cuando y cuales son las clases de sociedades irregulares que conoce la doctrina, por consiguiente ese será otro punto de estudio en el presente trabajo.<br /><br />Dado que al presentarse una sociedad irregular, esta va a tener efectos jurídicos, tanto para los socios, como para con los terceros con los cuales dicha sociedad a efectuado o mantenido relaciones orientadas al cumplimiento del objeto de la sociedad, es necesario determinar cuales son esos efectos y cuales las consecuencias, por lo que es tema también es materia del presente trabajo.<br /><br />Finalmente, se llegan a unas conclusiones que van a permitir, establecer y comprender todo lo concerniente a esta figura jurídica de las sociedades irregulares.<br /><br /><br /><strong>I. CONCEPTO.<br /></strong><br />Teniendo en cuenta que si la regular constitución de una sociedad se alcanza mediante el cumplimiento de requisito de forma (Escritura Publica) y del requisito de publicidad (Inscripción en el Registro), puede suceder que el contrato de sociedad se estipule sin observar dichos requisitos. Cuando esto ocurre y la relación de sociedad se manifiesta externamente por que se explota una actividad mercantil o industrial en su nombre, hablaremos de una sociedad irregular.<br /><br />Para Ulises Montoya Manfredi<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, “es sociedad irregular la que no se ha constituido e inscrito conforme a los preceptos legales. Pero, no obstante este hecho, las relaciones internas se rigen por el pacto social, o por ley según la clase de sociedad que se trate.”<br /><br />Por su parte Augusto Barreto Muga<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> indica que las sociedades irregulares “son aquellas que se forman sin escritura pública o si existiendo esta se omite inscribirlas en el registro”.<br /><br />Richard, Escuti y Romero, Citado por Zaida Osorio Ruiz<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> aseveran que “las sociedades no constituidas regularmente... son aquellas que tentativamente han querido asumir uno de los tipos previstos, pero cuya constitución regular ha sido frustrada por un defecto formal cualquiera (v.gr., instrumentación, publicidad: periodística o Registral), así como también aquellas que sin instrumentar tienen un objeto comercial o desarrollan actividad comercial.”<br /><br /><strong>II. CLASES DE SOCIEDADES IRREGULARES.<br /></strong><br />Antes de iniciar el desarrollo de este acápite, es necesario mencionar que la doctrina hace una distinción entre lo que es una sociedad irregular y una de hecho, esto por cuanto muchos expresan que ambas sociedades son lo mismo, o las toman como sinónimos; en ese sentido debemos apuntar lo que manifiesta Manuel Alberto Torres Carrasco<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.”..., las sociedades de hecho constituyen una clase de sociedad irregular, así como también lo son las sociedades en formación que incurren en irregularidad...”<br /><br />Narváez García, citado por Zaida Osorio<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> diferencia la sociedad irregular y la de hecho del siguiente modo “..Son (las sociedades irregulares) sociedades imperfectas, por omisión de una formalidad externa exigida en la ley.<br />...La sociedad de hecho es un tipo amorfo y diferente que, por no constituirse mediante escritura publica, carece de personalidad jurídica. Se trata de una forma asociativa autónoma que no subordina su existencia al cumplimiento de requisitos formales.”<br /><br />Teniendo en cuenta lo anteriormente mencionado se puede decir que existen las siguientes clases de sociedades irregulares:<br /><br /><strong>2.1. SOCIEDAD IRREGULAR EN FORMACIÓN.<br /></strong><br />La sociedades en formación son aquellas que realizan una o varias actividades antes de haber cumplido con las formalidades propias de su inscripción es decir antes de poseer personería jurídica.<br /><br />Es necesario advertir que no todas las sociedades en formación tienen el carácter de irregular. Pensemos en aquel grupo de personas que, dentro de los plazos legales, están tramitando con propiedad la formalización de la sociedad, para lo cual realizan los tramites notariales y registrales respectivos, así como pagar al abogado que suscribe la minuta. Es evidente que dichas actividades no pueden ser calificadas como realizadas por una sociedad irregular, por lo que es valido afirmar que no toda sociedad en formación es irregular.<br />¿En que caso y bajo que criterio la sociedad en formación es irregular ?<br /><br />Existen diferentes pautas propuestas por los autores (Voluntad de los socios de formalizar la sociedad, temporalidad, etc), pero nuestra legislación societaria ha adoptado el criterio del vencimiento de los plazos<br /><br />En ese sentido los futuros socios de la sociedad en formación están obligados a cumplir determinados plazos en el proceso de formación, así tenemos:<br /><br />- 60 días para solicitar el otorgamiento de la Escritura Publica, contados desde que los socios fundadores firmaron el Pacto Social, cuando se trata de Constitución simultánea.<br />- 30 días si se trata de constitución por oferta a terceros, contados desde que la junta general designo a los firmantes de dicha escritura.<br />- Inscripción en el Registro en un plazo no mayor a los 30 días desde que se otorgo la Escritura Publica de Constitución, para cualquiera de los casos anteriores.<br /><br />En consecuencia si la sociedad realiza actos que representen el ejercicio de su objeto social una vez transcurridos los plazos anteriores, sin que se hubiera formalizado completamente su personería jurídica, se debe entender que se ha incurrido en la condición de irregular. Contrario sensu, la sociedad que dentro de dichos plazos realiza exclusivamente actividades conducentes a formalizar su situación legal o ejerce actividades propias de su objeto social no puede ser catalogada como irregular, debiendo considerarse simplemente como una sociedad en formación, por lo que no le serán aplicables a estas ultimas los efectos de la irregularidad.<br /><br /><strong>2.2. SOCIEDADES DE HECHO.</strong><br /><br />Se llama sociedad de hecho, cuando no ha sido constituida por escritura pública. Su existencia puede demostrarse por cualquier otro medio probatorio reconocido por la ley. De acuerdo con la jurisprudencia existente, los dos elementos esenciales que supone esta sociedad son los aportes de los socios y el propósito de repartirse entre ellos las utilidades o las pérdidas que la explotación de los aportes produzca. <br />La sociedad de hecho no es persona jurídica. Por lo tanto, los derechos y las obligaciones que se adquieren, los adquieren todos los socios de hecho, quienes responden de forma solidaria e ilimitada por las operaciones que realice la sociedad.<br /><br />Constituyen aquel grupo de personas, que realizan actividad negocial sin contar con una base instrumental de constitución (pacto social, Estatuto)o, contando con algún documento escrito similar, sea este muy precario o no se adecue a ningún tipo societario admitido por ley. No obstante ello, este grupo humano se desenvuelve en el comercio, e incluso en sus relaciones internas, con espíritu y comportamiento societario.<br /><br />Legalmente, la sociedad de hecho es definida como aquella situación de hecho que resulta de que dos o mas personas actúan de manera manifiesta en sociedad, sin haberla constituido e inscrito. Es el típico caso de dos o mas personas que acuerdan elaborar y vender determinado producto para lo cual se dividen el trabajo y utilidades logradas de sus ventas, sin haber formalizado legalmente sus actividades negociales. Esto es, son empresa si ser sociedad.<br /><br /><strong>2.3. SOCIEDAD IRREGULAR PROPIAMENTE DICHA.<br /></strong>Se llaman sociedades Irregulares, aquellas sociedades comerciales constituidas por escritura pública y que requiriendo permiso de funcionamiento actúan sin él.<br />Además de la sociedad en formación irregular, que ya se trato, las sociedades irregulares propiamente dichas son aquellas en las que se encuentran presentes todos los elementos inherentes a una sociedad, pero adolece de la falta de uno o varios requisitos formales para su constitución u operación. Ejemplo: que se haya constituido una sociedad anónima mediante el aporte de uno de los socios en especies, sin el respectivo informe de valorización.<br /><br />Por otro lado, una sociedad también es irregular cuando ha incurrido en una de las causales previstas en el pacto social, estatuto o la ley. En consecuencia una sociedad será irregular si continua operando vencido su plazo de duración, cuando haya transcurrido más de 06 meses desde que perdió su pluralidad de socios, etc.<br /><br />Así mismo la sociedad se convertirá en irregular cuando se haya transformado contraviniendo las disposiciones de la ley de la materia. Como debe recordarse la transformación es una clase de reorganización societaria prevista en la ley, en ese sentido si una sociedad una vez transformada, se advierte que ha incumplido una norma prevista en la ley, también adquirirá la situación o condición de irregular.<br /> <br /><strong>III. EFECTOS DE LA IRREGULARIDAD.</strong><br /><br />Dentro de los efectos que acarrea o trae consigo la calidad de irregular de una sociedad y atendiendo a lo que, manifiesta Ulises Montoya Manfredi<a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> podemos indicar como efectos de la irregularidad entre otros los siguientes:<br /><br />3.1. En las relaciones entre los socios, el pacto social mantiene su eficacia vinculante, originando un primer derecho de los socios a pedir la regularización del contrato, que no es sino una consecuencia del derecho mas general de pedir la formalización de los actos informales.<br /><br />3.2. Los socios pueden pedir su separación de la sociedad y liquidación de la cuota que les corresponde. Este presupuesto se configura cuando la junta no accede a la formalización o regularización o en todo caso a la solicitud de disolución. Al respecto Elías La Rosa, citado por Zaida Osorio Ruiz<a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> puntualiza que el derecho de separación a causa de la irregularidad “... es una vía legal para que cualquier socio abandone la sociedad irregular o de hecho, recuperando su aporte. Sin embargo, dad la naturaleza de la situación, la ley establece, correctamente, que la separación no libera al socio de la responsabilidad que pueda corresponderle con motivo de la irregularidad. Inclusive, queda supeditada a ello la recuperación del aporte.”<br /><br />3.3. Obligación de los socios de efectuar los aportes a los cuales se hubiesen comprometido, los mismos que se deberán hacer en partes iguales si no se hubiese hecho determinación en otro sentido. Es decir que deben efectuar los aportes y las prestaciones a que se hubiesen obligado en el pacto social o acto posterior, en todo lo que sea necesario para cumplir con el objeto social o, en caso de liquidación de la sociedad irregular, para cumplir con las obligaciones contraídas con terceros.<br /><br />3.4. En las relaciones frente a los terceros, la situación es diversa, puesto que quienes los administradores, representantes y, en general quienes se presenten ante terceros actuando en nombre de la sociedad irregular, son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. Si la irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen igual responsabilidad. En este sentido Manuel Alberto Torres Carrasco<a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>, establece que “ todos los socios adquirirán la calidad de obligados personales, solidarios e ilimitados si es que la irregularidad se produjo desde el momento de la constitución; mientras que para que el socio asuma dicha condición cuando la irregularidad se produce luego de constituida, es necesario que el socio sea la vez administrador, representante o, en general, se haya presentado frente a los terceros actuando a nombre de la sociedad.”<br /><br />Esta responsabilidad comprende tanto el cumplimiento de la obligación contraída con los terceros, así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de estos. Para reclamar estos conceptos, estos terceros perjudicados cuentan con la vía procedimental abreviada, inclusive acumulando la pretensión contra la sociedad y los socios.<br /><br /><strong>IV. ADMINISTRACIÓN DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES.<br /></strong><br />Respecto de la administración de las sociedades irregulares, debe considerarse sus aspecto internos y externos, o sea, de gestión y representación, el hecho de si la representación es atribuida a alguno o algunos de los socios y si ella debe ejercitarse conjunta o separadamente.<br /><br />Desde el punto de vista externo, es decir, en relación a los terceros con quienes los administradores contratan a nombre de la sociedad, estos terceros pueden considerar validamente como representante a cualquiera de los administradores sin que pueda oponérseles las limitaciones de la representación, salvo, desde luego, que se acredite que los terceros tenían conocimiento de los pactos limitativos. La norma protege pues, la buena fe, es decir, la ignorancia de tales convenios. Si el tercero conoce la verdadera situación de la administración, no hay nada que proteger.<br /><br />En ausencia de pacto particular, se reputa que la administración corresponde a los socios en forma separada. Esta es la regla general y en tal hipótesis se reconoce a cada socio administrador el derecho de oponerse a la operación que otro pretende llevar a cabo antes de que se haya realizado. La oposición se resolverá mediante el voto mayoritario de los socios, computándose la mayoría según la parte atribuida a cada socio en las utilidades.<br /><br />Tratándose de una administración conjunta, se requiere la unanimidad de los socios administradores para llevar adelante las operaciones sociales; y si se hubiese convenido que para la administración o para determinados actos es necesario el consentimiento de la mayoría, éste debe computarse de acuerdo a lo establecido en el pacto social. En este caso de administración conjunta, ningún administrador puede realizar aisladamente acto alguno, salvo que se pretenda evitar un daño eminente a la sociedad. En este sentido se presume que los socios y administradores de la sociedad irregular, actuando individualmente, están facultados para realizar actos de carácter urgente y a solicitar medidas judiciales cautelares.<br /><br />En lo referente a la revocación de los administradores debe tenerse en cuenta lo siguiente:<br /><br />- La del administrador nombrado en el Pacto Social. Para revocar su administración, se requiere justa causa y dicha revocación puede ser solicitada judicialmente por cualquiera de los socios.<br />- La del Administrador nombrado por Acto Posterior. La revocación pude ser ad libitum (a Voluntad) del administrador y para ello en cada revocatoria se requiere acuerdo mayoritario. Así debe ser por que en una sociedad como en cualquier agrupación societaria debe imperar la voluntad de la mayoría.<br /><br /><strong>V. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES.</strong><br /><br /><strong>5.1. DISOLUCIÓN.<br /></strong><br />Para la disolución de estas sociedades debe de considerarse la situación de los socios, de manera especial la de terceros, pues en muchos casos, estos quedarían perjudicados si se aceptan todos los casos de rescisión parcial o total que se consideran para la disolución de la sociedad regularmente constituida. Debe de tenerse en cuenta que los pactos celebrados por los terceros con la sociedad irregular importan un vinculo para todos los socios singulares, de modo que si estos se separan de la sociedad no quedan liberados de responsabilidad frente a aquellos. Puede Ocurrir, que, sociedades irregulares disueltas internamente sigan existiendo para terceros hasta que sus créditos sean satisfechos.<br /><br />Como consecuencia del reconocimiento de las sociedades irregulares es obligatoria su inscripción en el registro respectivo, a fin de prevenir a los terceros que una sociedad que ha estado funcionando como tal ha dejado de existir.<br /><br /><br />Tratándose de los socios, que se supone están debidamente informados del contenido del pacto y las vicisitudes de la sociedad, la disolución surte sus efectos cualquiera sea la forma en que tomen conocimiento de ella, sin que sea necesario cumplir formalidad alguna.<br /><br /><strong>5.2. LIQUIDACIÓN.</strong><br /><br />La liquidación de las sociedades irregulares, debe sujetarse alo previsto en el pacto social y, en su defecto a las reglas generales contenidas en la ley.<br /><br />En el aspecto externo debe tenerse en cuenta las disposiciones legales en cautela de los derechos de terceros, pues la falta de publicidad de la escritura de la sociedad y de sus estatutos coloca a aquellos en situación desventajosa, lo que no ocurre respecto a las disposiciones legales cuyo conocimiento se presume.<br /><br />Si las disposiciones del pacto social, establecen un régimen mas favorable a los terceros, como seria una liquidación mas rápida y viable que la establecida en la ley, deben adoptarse tales disposiciones.<br /><br />Aun cuando no se acepte que las sociedades irregulares tengan personalidad jurídica, su existencia de hecho y su actividad justifica que se tienda a proteger a quienes contrataron de buena fe con la sociedad, reputándola como constituida.<br /><br /><br /><strong>VI. LAS SOCIEDADES IRREGULARES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES.<br /></strong><br />El Código de Comercio de 1902 no le brindó a las sociedades irregulares un tratamiento especial, refiriéndose a ellas de un modo indirecto al tratar el tema de la responsabilidad de los administradores de aquellas sociedades que no habían cumplido con los requisitos de forma y publicidad.<br /><br />A diferencia del viejo Código de Comercio, la anterior Ley General de Sociedades Nº 16123 modificada por el Decreto Legislativo Nº 311, así como la nueva Ley General de Sociedades Nº 26887, han abordado frontalmente el tema de las sociedades irregulares, ocupándose de ellas en una sección especial de su contenido, dentro del rubro de Normas Complementarias.<br /><br />La Ley General de Sociedades No. 26887, trata a las sociedades irregulares en el LIBRO IV: Normas Complementarias. Sección Quinta: Sociedades Irregulares, artículos del 423 al 432, que a continuación se analizaran de forma sucinta.<br /><br />Artículo 423. Causales de Irregularidad.<br />Nuestra actual legislación societaria para establecer las causales de irregularidad ha optado por el criterio del vencimiento de los plazos, y establece que una sociedad será irregular cuando no se ha cumplido con los plazos establecidos en la ley.<br /><br />Articulo 424. Efectos de la Irregularidad.<br />Este articulo, establece cuales son las obligaciones de los socios, para con la sociedad así como para con los terceros, y que son consecuencia de la irregularidad con la que realizan sus actividades, así mismo establece la responsabilidad de los socios frente a terceros y frente a la sociedad.<br /><br />Articulo 425. Obligación de los socios de aportar.<br />Esta norma enfatiza y es clara en indicar que están obligados a aportar lo que se comprometieron, a propósito de esto Ricardo Beaumont<a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a> indica lo siguiente “Los socios de esta sociedad deben efectuar los aportes prometidos, pero además deben cumplir con las otras prestaciones, accesorias o adicionales que hubiesen suscrito, aportaciones y prestaciones, atingentes al objeto social, y en caso de liquidación, para cumplir con las obligaciones contraídas con terceros.”<br /><br />Artículo 426. Regularización o Disolución.<br />En caso de que los acreedores o los socios quisieran que la sociedad se regularice lo pueden solicitar y si la junta no accede a la petición, están legitimados para realizar dicha petición al Juez Especializado Civil a través de un proceso No Contencioso en la vía Sumarísima.<br /><br />Artículo 427. derecho de separación de los Socios.<br />Este presupuesto se configura cuando la junta no accede a la formalización o regularización o en todo caso a la solicitud de disolución.<br /><br />El derecho de separación a causa de la irregularidad es una vía legal para que cualquier socio abandone la sociedad irregular o de hecho, recuperando su aporte.<br /><br />Articulo 428. Relaciones entre los Socios y con Terceros.<br />Los administradores, representantes, en general quienes se presenten ante terceros actuando en nombre de la sociedad irregular, son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados.<br /><br />Todos los socios adquirirán la calidad de obligados personales, solidarios e ilimitados si es que la irregularidad se produjo desde el momento de la constitución; mientras que para que el socio asuma dicha condición cuando la irregularidad se produce luego de constituida, es necesario que el socio sea la vez administrador, representante o, en general, se haya presentado frente a los terceros actuando a nombre de la sociedad.<br />Esta responsabilidad comprende tanto el cumplimiento de la obligación contraída con los terceros, así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de estos.<br /><br />Articulo 429. Administración y Representación de la Sociedad.<br />Este artículo establece las formas en que puede ser administrada y representada una sociedad irregular y las responsabilidades de ley que ello conlleva.<br /><br />Articulo 430. Concurrencia de los Acreedores particulares y Sociales.<br />Este artículo establece que tanto los acreedores particulares de los socios así como los acreedores de la sociedad irregular, deben concurrir conjuntamente para el cobro de sus créditos, observando la prelación establecida en la ley del sistema concursal.<br /><br />Artículo 431. Disolución y Liquidación de la sociedad Irregular.<br />Para la disolución de estas sociedades debe de considerarse la situación de los socios, de manera especial la de terceros, pues en muchos casos, estos quedarían perjudicados si se aceptan todos los casos de rescisión parcial o total que se consideran para la disolución de la sociedad regularmente constituida.<br /><br />La liquidación de las sociedades irregulares, debe sujetarse alo previsto en el pacto social y, en su defecto a las reglas generales contenidas en la ley.<br /><br />Artículo 432.Insolvencia y Quiebra de la Sociedad irregular.<br />La insolvencia y sus efectos deben alcanzar a todos los socios.<br /><br /><strong>VII. REGULARIZACION DE LA SOCIEDAD.<br /></strong><br />De optar por la regularización o formalización de la sociedad, el o los peticionarios deberán recurrir al órgano jurisdiccional del domicilio de la sociedad irregular, solicitándole a través de un proceso no contencioso, convoque a Junta General o Asamblea. Se entiende que en el caso de la Junta Universal no se requerirá la convocatoria judicial.<br /><br /> Sobre el tema de la regularización de una sociedad irregular cabe distinguir dos situaciones:<br /><br />a) En el caso de una sociedad irregular de origen, su regularización importará la culminación tardía o extemporánea de su proceso fundacional, con la inscripción de la sociedad, naciendo a partir de dicho acto Registral su personalidad jurídica. En tal sentido los socios acordarán la elevación a escritura pública del pacto social y/o su inscripción. Ahora bien, debe tratarse del mismo pacto social que dio origen a la sociedad, pues si se elaborara otro, estaríamos ante una sociedad distinta y no ante un supuesto de regularización.<br /><br />Los efectos de la regularización rigen ex nunc, pues por los contratos y actos celebrados con anterioridad responde no sólo el patrimonio de la sociedad, sino también el patrimonio personal de los socios y los administradores. El contraste de los efectos de un estado a otro, se puede apreciar con mayor claridad cuando quien se regulariza es una sociedad anónima irregular, pues es a partir de su regularización, que sus socios y administradores gozarán del beneficio de la responsabilidad limitada.<br /><br />De acuerdo al art. 163º del Reglamento del Registro de Sociedades aprobado mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nºº 200-2001-SUNARP-SN, la inscripción de la resolución firme que ordene la regularización de las sociedades no inscritas, se efectuará en mérito del parte judicial correspondiente, así como de la escritura pública de constitución.<br /> <br />b) Respecto de una sociedad cuya irregularidad es posterior a su inscripción, la regularización importará que se subsane el defecto o vicio que originó en su momento la irregularidad. La Junta General acordará la regularización por acuerdo mayoritario de sus socios.<br /><br />En el supuesto de que la causa de la irregularidad se haya originado en una transformación defectuosa la regularización comprenderá la realización de todos los actos necesarios para que se produzca este tipo de reorganización societaria, esto es, se adopte el acuerdo de transformación siguiendo las exigencias de la Ley en cuanto a quórum y mayorías, publicación del acuerdo, Balance de transformación, escritura pública e inscripción.<br /><br />Según el art. 162º del citado Reglamento del Registro de Sociedades, la regularización de las sociedades con irregularidad sobreviniente se inscribe en virtud o en mérito del acuerdo del órgano social competente adoptado con las formalidades y requisitos de la Ley y del Reglamento.<br /><br /><strong>VIII. PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES<br /></strong></p><p><strong>8.1 ANÁLISIS LEGALISTA VS. ANÁLISIS REALISTA O PRACTICO<br /></strong><br />De acuerdo al art. 6º de nuestra LGS la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscriba su extinción.<br /><br />De lo enunciado se podría deducir lo siguiente:<br /><br />a) Que las sociedades irregulares de origen no tienen personalidad jurídica; y,<br /><br />b) Que las sociedades con irregularidad sobrevenida, al haberse inscrito, gozan de personalidad jurídica, la cual no pierden por el hecho de haber incurrido en irregularidad, sino que la conservan hasta que culmine su proceso de liquidación y extinción.<br /><br />Esto quiere decir que en nuestro sistema así como en aquellos en los que se exige el cumplimiento de la inscripción en el Registro se identifica la inscripción de la sociedad con la partida de nacimiento de la persona jurídica, tal es el caso de la Ley de Sociedades Anónimas de España, Ley 1564 de 1989, cuyo art. 7º prescribe que con la inscripción la sociedad anónima adquirirá personalidad jurídica.<br />Apoyándose en lo dispuesto por la Ley, un sector de la doctrina considera que las sociedades irregulares de origen no tienen personalidad jurídica por no encontrarse inscritas, así se pronuncian autores como el español Joaquín Garrigues y el peruano Elías Laroza, por citar algunos ejemplos:<br /><br />Garrigues señala: “La primera consecuencia es la falta de personalidad de la sociedad irregular. No se trata de una sanción. Lo que acontece es que esa personalidad no se adquiere sin la inscripción en el Registro”.<br /><br />Por su parte, Elías Laroza precisa que “En nuestra Ley, el mandato es terminante y está contenido en el artículo 6. Por ello, no podemos hablar de personalidad jurídica en las sociedades de hecho ni en las irregulares, aún cuado las normas de los artículos 423 al 432 reconozcan en cierta forma su existencia y regulen determinados efectos legales. Destacando es sí, las excepciones contenidas en los supuestos especiales de los incisos 5 y 6 del artículo 42, en los que la sociedad irregular conserva su personalidad jurídica...”.<br />Sin embargo, existe otro sector de la doctrina que considera que las sociedades irregulares sí tienen una personalidad jurídica aunque limitada o restringida. De esta opinión son por ejemplo, el español Cándido Paz – Ares y el peruano Gonzalo Mercado Neumann.<br /><br />El Doctor Paz – Ares señala “las sociedades irregulares poseen una personalidad jurídica limitada, restringida en el sentido que pueda realizar actos con terceros. Empero, dicha personalidad limitada puede ampliarse con la inscripción, hecho que producirá la plenitud de la personalidad jurídica del tipo social”.<br /><br />En tanto que Gonzalo Mercado Neumann sostiene que “Si se reconoce aptitud legal a la sociedad irregular para realizar externamente actos con terceros, respondiendo con el patrimonio social de las consecuencias de su actuación en el tráfico, es porque la sociedad irregular tiene una personalidad jurídica imperfecta, limitada o básica en contraposición de la personalidad jurídica plena y completa que surge de la inscripción...En síntesis, se puede afirmar que la sociedad irregular posee un grado de subjetivización jurídica con entidad suficiente para ser parte activa y pasiva de relaciones con terceros, respondiendo de su actuación en el tráfico.”<br /><br /> <strong>CONCLUSIONES<br /></strong><br />La irregularidad de las sociedades mercantiles deriva del incumplimiento del mandato legal que exige que la constitución de las mismas se haga constar en escritura pública o del hecho de que, aun constando en esa forma, la escritura no haya sido debidamente inscrita en el Registro Respectivo.<br /><br />La ley general de Sociedades, de una u otra manera protege a las personas que contratan o mantienen relaciones con las sociedades irregulares, a fin de que no se vean perjudicados por los actos realizados por dichas sociedades, teniendo bien marcadas las responsabilidades a las que están sujetas dichas sociedades.<br /><br />El derecho reconoce la existencia y validez de las sociedades irregulares en salvaguarda de la seguridad del tráfico y de la protección de los terceros que contratan con ellas.<br /><br />Las sociedades irregulares de origen no son personas jurídicas pero sí son sujetos de derecho especiales. Por su parte, las sociedades con irregularidad sobrevenida no pierden su personalidad jurídica por haber incurrido en irregularidad, pues al igual que las sociedades regulares, la mantienen hasta que se inscriba su extinción.<br /><br /><strong>BIBLIOGRAFÍA<br /></strong><br />1. BARRETO MUGA, Augusto. “Los Contratos en las Sociedades Civiles y Mercantiles”. Lima – Perú. Editorial FECAT. Págs. 734.<br /><br />2. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades”. Lima- Perú. 1998. GACETA JURÍDICA EDITORES. Págs.798.<br /><br />3. MONTOYA MANFREDI, Ulises. “Derecho Comercial” Tomo I. Lima-Perú. 1998. 9na. Edición. Editorial GRIJLEY. Pág. 810.<br /><br />4. OSORIO RUIZ, Zaida.”Procesos civiles en el marco de la Ley general de Sociedades”, Lima-Perú. 2000.GACETA JURÍDICA EDITORES. Págs. 421.<br /><br />5. TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. “Responsabilidad de los Socios en la Sociedades Anónimas Irregulares”. En Actualidad Jurídica. Tomo 89. Abril del 2001. GACETA JURÍDICA EDITORES.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> MONTOYA MANFREDI, Ulises. “Derecho Comercial” Tomo I. Lima-Perú. 1998. 9na. Edición. Editorial GRIJLEY. Pág. 725.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> BARRETO MUGA, Augusto. “Los Contratos en las Sociedades Civiles y Mercantiles”. Lima – Perú. Editorial FECAT. Pág.449.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> OSORIO RUIZ, Zaida.”Procesos civiles en el marco de la Ley general de Sociedades”, Lima-Perú. 2000.GACETA JURÍDICA EDITORES. Págs. 158-159.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. “Responsabilidad de los Socios en la Sociedades Anónimas Irregulares”. En Actualidad Jurídica. Tomo 89. Abril del 2001. GACETA JURÍDICA EDITORES. Págs. 82-83.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> OSORIO RUIZ, Zaida .Op. Cit. Pág.159.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> MONTOYA MANFREDI, Ulises. Op. Cit. Pág.729.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> OSORIO RUIZ, Zaida. Op. Cit. Pág.160.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Op. Cit, Pág.85.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades”. Lima- Perú. 1998. GACETA JURÍDICA EDITORES. Pág.720.</p>HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZhttp://www.blogger.com/profile/09910016034320589309noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-325134186354841630.post-8544438844412202402008-09-10T16:28:00.000-07:002008-09-10T16:35:12.489-07:00LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS EMPRESAS DE TRANSPORTE PÚBLICO INTERPROVINCIAL EN LOS ASALTOS EN CARRETERAS<strong>I. CUESTIONES PRELIMINARES<br /></strong><br />Durante los primeros seis meses del año se han registrado 83 asaltos en las carreteras del país, los cuales perjudicaron tanto a pasajeros de ómnibus interprovinciales como a conductores de vehículos particulares, según informó la División de Policía de Carreteras (DIPOLCAR).<br /><br />De acuerdo con estadísticas proporcionadas por esa dependencia policial a la agencia Andina, en lo que va del año cada mes ocurrió un promedio de 14 asaltos en las carreteras. Del total, 51 fueron contra ómnibus interprovinciales, donde los delincuentes se hacían pasar por pasajeros para luego efectuar el robo.<br />Otra modalidad común es subir a vehículos que se detienen en medio de la ruta. Con este proceder hubo 12 casos; por medio del bloqueo de carreteras otros doce y siete interceptaron los ómnibus para cometer los asaltos.<br />El jefe de la Unidad de Planeamiento Operativo de la DIPOLCAR, Dulio Demantini, señaló que, hasta la fecha, la División de Carreteras ha denunciado a 36 empresas de transporte, en cuyos ómnibus viajaron los delincuentes, como un pasajero más, antes de cometer los delitos.<br /> Así, no debemos dejar de mencionar lo que viene sucediendo en las carreteras Cajamarquinas a las empresas de transporte que prestan servicio en nuestra localidad y sus alrededores, tenemos por ejemplo que: En la madrugada del día 29 de marzo del presente año, al promediar las 3 y 30 de la mañana los pasajeros del bus de la Empresa de Transportes Rojas fueron víctimas de un asalto perpetrado por seis sujetos bien armados y cubiertos con pasamontañas.<br /><br />El chofer del bus se detuvo a recoger en la zona de Huañimba a un pasajero de carretera sin imaginar que era cómplice de esta tenebrosa banda que procedió a desvalijar a los pasajeros de su dinero y pertenencias.<br /><br />Según los testigos, fueron encañonados por hampones, quienes luego de sacarles su dinero, los bajaron de tres en tres, obligando luego al chofer a conducir hacia otro punto donde continuaron desvalijando los equipajes.<br />El comerciante ganadero Flemón Ochoa refirió en sus declaraciones que le robaron 5 mil 600 nuevos soles, mientras que otro comerciante ganadero Fermín Cruz Martines narró que le llevaron la suma de 3 mil 200 nuevos soles producto de sus transacciones comerciales que se realiza como de costumbre todos los domingos en la plaza pecuaria.<br /><br />Como podemos apreciar del caso que ponemos como ejemplo y de las estadísticas antes mencionadas, se puede determinar que muchos de estos asaltos se debe a que los productos y servicios puestos a disposición por las empresas transportistas, han conllevado un riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes; por el mal proceder de los responsables, sus dependientes o subordinados de las empresas, quienes incumplen las directivas y recomendaciones del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, como también lo dispuesto por la Policía Nacional.<br /><br />Actos que como vemos producen consecuencias dañosas en los usuarios de dicho medio de transporte, producto del incumplimiento de la normatividad vigente referente a la prestación del servicio, y que hoy nos ocupa analizar. Daños producidos y que eminentemente acarrean responsabilidad de las personas antes señaladas, quienes bajo el supuesto de que fue un hecho en el cual los conductores y las empresas no han participado, eluden su responsabilidad frente a los perjuicios que su mal proceder ocasionan, por lo que creemos que son tanto y aún mucho más responsables de las consecuencias dañosas ocasionadas y por las cuales deben responder, puesto que los usuarios ponemos nuestra confianza en los servicios prestados por ellos.<br /><br />Tal es así, que el objetivo de éstos párrafos, es el de delimitar con la mayor exactitud posible la diversas responsabilidades en que pueden incurrir las empresas y sus subordinados o dependientes, por lo que es de nuestro menester hacer un análisis a los elementos de la responsabilidad civil que se presentan en estos sujetos pasibles de responsabilidad, por haber generado un daño a sus usuarios.<br /><br /><strong>II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS EMPRESAS DE TRANSPORTE PÚBLICO INTERPROVINCIAL<br /></strong> Para poder entrar al tema que nos ocupa, debido a la características del mismo, debe tenerse presente lo previsto por nuestro actual Código Civil, en su artículo 1970º<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, dispositivo que en concordancia con otros artículos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> que son recogidos por el cuerpo normativo citado, nos dan luces para poder vislumbrar y determinar los alcances del presente ensayo, puesto que analizaremos una actividad riesgosa o peligrosa, que a la vez es realizada mediante la utilización de un bien riesgoso o peligroso como son los vehículos automotores (ómnibus).<br /><br />En ese sentido, la Responsabilidad Civil, también denominada por un sector de la doctrina iusprivatista actual como Derecho de Daños, constituye uno de los pilares fundamentales del derecho civil patrimonial, que como sabemos, de acuerdo a sus postulados, todo daño injusto, ya sea patrimonial o extrapatrimonial, debería ser reparado.<br /><br />Podemos colegir que los sucesos mencionados líneas ut supra, deben ser reparados y para ello es necesario determinar quiénes son los causantes y responsables del evento dañoso sucedido por el incumplimiento de la normatividad referida al transporte público interprovincial de pasajeros.<br /><br />Como se ha señalado en clase, la función principal que en el derecho moderno tiene la responsabilidad civil, es la de reparar los daños (consecuencias dañosas – pues éstas son las pasibles de ser indemnizadas), es así que mediante las reglas de la responsabilidad civil en los casos puestos a análisis, debemos buscar que el daño causado a la(s) víctima(s) sea reparado, imponiendo a su autor la obligación de pagar una indemnización; la misma que debe ser integral a fin de colocar a la víctima en la misma situación que se encontraba antes de producirse las consecuencias dañosas.<br /><br />En virtud de ello, se tendrá que diferenciar de acuerdo a las circunstancias que se presenten, los elementos necesarios para determinar la responsabilidad de las empresas y sus dependientes, quienes con su actuar generan que se produzca el daño a los usuarios de dicho medio de transporte.<br /><br />Y para ello, partiremos de algunos supuestos, que las estadísticas y la casuística policial establecen como hechos generadores o contribuidores a que dicho accionar delictivo se produzca, en los cuales nos detendremos a analizar cada uno de los elementos que se presentan en ellos, para luego determinar si existe o no responsabilidad por parte de la empresas que brindan estos servicios.<br /><strong>Primer Supuesto: Por medio del bloqueo de carreteras e interceptación de ómnibus.<br />- Análisis Materiales<br /></strong><br />· Daño: Efectivamente el asalto producido por esta modalidad, obviamente conllevará un detrimento o afectación a los bienes de los usuarios de este medio de transporte, que en mucho de los casos, por no decirlo en todos, son tanto de índole patrimonial como no patrimonial. Daño que deberá analizarse teniendo en cuenta cada uno de los requisitos indispensables para que sea materia de indemnización.<br /><br />· Evento Dañoso: Si bien es cierto, el suceso se produce por una conducta antijurídica, es decir contraria a la ley, al orden público y a la buenas costumbres, el mismo no se debe a un acto realizado por la empresa que brinda este servicio, sino por un hecho determinante de terceros, en los que la empresa a nuestro criterio no debe asumir responsabilidad alguna. Conducta que no encuadraría dentro de los elementos de la responsabilidad que nos ocupa determinar en este ensayo, puesto que la misma no se encuadra en un supuesto determinante en donde haya tenido ingerencia ni la empresa prestadora del servicio ni su dependiente o subordinado (conductor para nuestro caso).<br /><br />· Relación Causal:<strong> </strong>No existe nexo que correlacione el hecho de prestar el servicio de transporte público con la conducta delictual de un tercero mediante este supuesto<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, pues el hecho de brindar este servicio, observando la normatividad de la materia, sería la exigencia principal que se le pediría a toda empresa del rubro para desvincularse de todo hecho que produce consecuencias dañosas en sus usuarios y que se le pretende imputar.<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a><br /><br /><strong>- Análisis de Imputabilidad</strong><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a><br /><br />· En este supuesto de análisis no existiría justificativo teórico del traspaso o traslado del peso económico del daño, a la empresa que brinda el servicio de transporte, que por el asalto suscitado hayan sufrido los usuarios (víctimas), ya que la misma cumpliendo con la normatividad vigente se desvincularía de responsabilidad directa alguna que se le pretendería atribuir.<br /><br />· Tampoco existiría imputabilidad indirecta, si es que el subordinado o dependiente (conductor del vehículo) no obró en colusión con las personas que produjeron el asalto, cuanto más aún si se condujo con la respectiva prudencia que la reglamentación de tránsito establece.<br /><br /><strong>Segundo Supuesto: Donde los delincuentes se hacían pasar por pasajeros para luego efectuar el robo.<br /></strong><br />Cabe indicar, antes de realizar el análisis de los elementos de este supuesto, que la normatividad vigente establece: el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor prescribe un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino simplemente el deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente<a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.<br /><br />En ese mismo sentido, el artículo 9 de la misma norma menciona que los productos y servicios puestos a disposición del consumidor no deben conllevar “riesgo injustificado” o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes<a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>. Por ello, un producto o servicio no podrá ser considerado como idóneo, si el mismo implica un riesgo no justificado para la salud y/o la seguridad de los consumidores (el subrayado y entre comillas es nuestro).<br /><br />Así mismo, el literal q) del artículo 125º, del Decreto Supremo Nº 009-2004-MTC, el mismo que ha sido modificado por el D.S. 025-2005-MTC<a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>, sobre transporte interprovincial de pasajeros establece las siguientes medidas de seguridad mínimas: filmar y revisar al pasajero, revisar su equipaje de mano antes de abordar el vehículo con el fin de detectar a tiempo que lleve consigo armas de fuego o punzo cortantes, material inflamable, explosivos, corrosivos, venenosos o similares<a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>.<br /><br /><strong>- Análisis Material</strong><br /><br />· Daño: Como ya lo describimos al analizar el supuesto anterior, efectivamente todo asalto producido por la modalidad que sea o bajo cualquier supuesto, conllevará un detrimento o afectación a los bienes de los usuarios de este medio de transporte, que en muchos de los casos (por no decirlo en todos) son tanto de índole patrimonial como no patrimonial, obviamente que más a determinados usuarios que a otros. Eso debido a que unos podrán verse afectados patrimonialmente más que el resto, a razón de los bienes que trasladan y de los cuales fueron desprendidos con la conducta delictual de estos terceros. Y que, como lo señalamos anteriormente deben cumplir ciertos requisitos para ser pasibles de indemnización.<br /><br />· Evento Dañoso: El no filmado y revisado al pasajero, no revisado de su equipaje de mano antes de abordar el vehículo con el fin de detectar a tiempo que lleve consigo armas de fuego o punzo cortantes, material inflamable, explosivos, corrosivos, venenosos o similares, por parte de los responsables u subordinados de la empresa de transportes<a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>; acto por el cual se permite con mayor facilidad que los delincuentes se hagan pasar por pasajeros para luego efectuar el robo.<br /><br />· Relación Causal: En lo referente a este aspecto debemos tener en cuenta, que nuestro Código Civil, se acoge a la teoría de la causa más adecuada, amparada en su artículo 1985º; pues en ese sentido, para el caso en análisis, el nexo existente vendría a estar dado por la permisibilidad del abordaje de los pasajeros sin tomar los recaudos antes señalados y predispuesto por nuestra normatividad (es decir, sin revisar el equipaje de mano, así como la filmación de los pasajeros); lo cual facilitaría que los asaltantes puedan abordar el vehículo sin ninguna dificultad llevando consigo cualquier tipo de armas y a la vez sin ser reconocidos.<br /><br /><strong>- Análisis de Imputabilidad</strong><br /><br />· El justificativo teórico del traspaso o traslado del peso económico del daño a los usuarios que son víctimas, viene dado por lo predispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, que establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva, conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado<a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>. En tal sentido, no debemos perder de vista lo señalado en el artículo 9 de la misma norma, que dispone que los productos y servicios puestos a disposición del consumidor no deben conllevar “riesgo injustificado” o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes<a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>.<br /><br />· Sin embargo a nuestro parecer, debió entablarse en correlación con el factor de atribución de garantía, por el cual la empresa por beneficiarse del comportamiento de sus subordinados o dependientes (Causantes Directos), es responsable por las consecuencias dañosas que acarrearían el incumplimiento de la normatividad vigente, ello en concordancia con lo previsto por el artículo 1981º del Código Civil.<br /><br /><strong>Tercer Supuesto: Otra modalidad común es subir a vehículos que se detienen en medio de la ruta o en paradero no autorizado o diferente al Terminal que poseen.<br /></strong><br />Igualmente para este supuesto, no debemos dejar de tener presente los artículos anteriormente citados de la Ley de protección del Consumidor, en concordancia con lo predispuesto por el literal e) del Artículo 122º del D.S. 009-2004-MTC, que establece como Obligación del transportista<a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a>, el prestar el servicio de transporte utilizando, para el embarque y desembarque de pasajeros y equipajes, terminales terrestres, estaciones de ruta o paraderos autorizados, según corresponda.<br /><br /><strong>- Análisis Material</strong><br /><br />· Daño: Volveremos a establecer en este supuesto que: efectivamente todo asalto producido por la modalidad que sea o bajo cualquier supuesto, conllevará un detrimento o afectación a los bienes de los usuarios de este medio de transporte, que en mucho de los casos, por no decirlo en todos, son tanto de índole patrimonial como no patrimonial, obviamente que más a determinados usuarios que a otros.<br /><br /> · Evento Dañoso: Estaría establecido, por la utilización para el embarque y desembarque de pasajeros y equipajes, terminales terrestres, estaciones de ruta, no autorizados<a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a>, según correspondan.<br /><br />· Relación Causal: El nexo existente, estaría dado por la permisibilidad del abordaje en medio de la ruta, utilización de paradero no autorizado o diferente a los terminales terrestres que poseen. Acto que es permitido muchas veces por los responsables de las empresas de transporte, así como por los conductores cuando están en media ruta.; y que para el caso en análisis, nuestro Código Civil se acoge a la teoría de la causa más adecuada, amparada en su artículo 1985º.<br /><br /> <strong>- Análisis de Imputabilidad<br /></strong><br />· El justificativo teórico del traspaso o traslado del peso económico del daño a los usuarios que son víctimas, también viene dado por lo predispuesto en el artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor, que establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Así también, debe tenerse en cuenta lo señalado en el artículo 9 de la misma norma, la que señala que los productos y servicios puestos a disposición del consumidor no deben conllevar “riesgo injustificado” o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes. Sin embargo, en mi opinión, debió entablarse en correlación con el factor de atribución de garantía, por el cual la empresa por beneficiarse del comportamiento de sus subordinados o dependientes (Causantes Directos), es responsable por las consecuencias dañosas que acarrearían el incumplimiento de la normatividad vigente, ello en concordancia con lo previsto por el artículo 1981º del Código Civil.<br /><br /><strong>III. PROPUESTA LEGISLATIVA:<br /></strong><br />Después de haber analizado el tema que nos ocupa, no atrevemos a proponer modificatoria al artículo 29º del Título V referente a la Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios, de la ley General de Transporte y Tránsito Terrestre (Ley Nº 27181), el mismo que establece:<br /><br />Artículo 29º.- De la Responsabilidad Civil<br /><br />“La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por vehículos automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el Código Civil. El conductor, propietario del vehículo y de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre son solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados”.<br /><br />Dada la problemática anteriormente descrita, creemos que dicho artículo debe ser ampliado, para el caso de asaltos producidos en las carreteras en las que tienen ingerencia el actuar de los responsables, dependientes o subordinados, y cuyo texto a nuestro parecer debería ser el siguiente:<br /><br />Artículo 29º.- De la Responsabilidad Civil<br /><br />“La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por vehículos automotores, así como para los casos en el que éstos son víctimas de asaltos, son objetivas, de conformidad con lo establecido en el Código Civil. El conductor, propietario del vehículo y de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre son solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados”.<br /><br /><strong>IV. CONCLUSIONES:</strong><br /><br />Sin perjuicio de la función reparadora o satisfactoria integral, consideramos que la responsabilidad civil también debe cumplir una función preventiva, para lo cual es indispensable crear mecanismos que desincentiven conductas dolosas o culposas que puedan causar daños en la sociedad (como es el caso de los asaltos producidos a las empresas de transportes en la que tienen repercusión el mal proceder de los responsables, dependientes o subordinados).<br /><br />La modificatoria que proponemos contribuiría al cumplimiento de la función preventiva que debe cumplir la responsabilidad civil en el tema bajo análisis.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref1" name="_ftn1"></a><br />[1] “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref2" name="_ftn2"></a><br />[2] Dentro de los que tenemos: artículo 1981º, 1972º, 1978º, entre otros.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref3" name="_ftn3"></a><br />[3] Somos de la idea que mientras no se demuestre que hubo coautoría del conductor o de algún miembro dependiente o subordinado de la empresa prestadora del servicio de transporte no se le imputaría responsabilidad alguna; puesto que, los usuarios al utilizar dichos servicios estamos depositando nuestra confianza en dicha organización la que nos deberá brindar un servicio adecuado y dentro de los cánones de la ley. (Dado que puede darse que tanto los responsables de las empresas como sus subordinados brinden información de las cosas que transportan a los asaltantes o realicen otras actividades que contribuyan a la realización de dichas actos ilícitos).<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> En ese sentido nuestra legislación civil, en estos casos de responsabilidad civil extracontractual, se acoge al criterio de la “razonabilidad” y “probabilidad”, para la realización del análisis de las condiciones. Que son subsumidas por la teoría de causalidad adecuada. El mismo que se determina a través de un estudio mediante le método de la prognosis póstuma, que nos ayuda como lo estamos realizando en el presente ensayo, a determinar ex-post facto la posibilidad de un resultado en función de las condiciones precedentes.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Ya hicimos las salvedades al respecto de las conductas de los responsables o subordinados, las cuáles creemos que si contribuyen al proceder delictual de las personas que cometieron el asalto si serían pasibles de determinarse la responsabilidad tanto de las personas jurídicas como de sus dependientes.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref6" name="_ftn6"></a><br />[6] LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR<br /> <br /> Artículo 8.- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR<br /><br />Artículo 9.- Los productos y servicios puestos a disposición del consumidor no deben conllevar riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes. En caso que, por la naturaleza del producto o del servicio, el riesgo sea previsible, deberá advertirse al consumidor de dicho riesgo, así como del modo correcto de la utilización del producto o servicio.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref8" name="_ftn8"></a><br />[8] En lo referente a este punto el artículo 125 literal q) de D.S. 009-24-MTC (Reglamento Nacional de Administración de Transportes), modificado por el D.S. 025-2005-MTC, establece lo siguiente:<br /><br />Artículo 125.- Obligaciones específicas del transportista que presta servicio de transporte interprovincial regular de personas.<br />El transportista que presta servicio de transporte interprovincial regular de personas, además, está obligado a:<br /><br />q) “Antes del abordaje del vehículo, filmar y revisar al pasajero, así como a su equipaje de mano, a fin de permitir su debida identificación e impedir que lleve consigo armas de fuego o material punzo cortante, inflamables, explosivos, corrosivos, venenosos o similares. Para realizar ambas acciones se deberá emplear cualquier medio tecnológico tales como filmadora y detector de metales. Los soportes magnéticos que contengan las filmaciones, en caso de asaltos o accidentes de tránsito en la ruta, serán conservados por el transportista por un plazo no menor a dos (2) años y serán puestos a disposición de la autoridad competente cuando ésta lo requiera.”… (el subrayado es nuestro).<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Actos que creemos que contribuyen de manera significativa, sobre todo de manera preventiva y disuasiva, de las conductas dolosas o culposas que pueden causar daños en la sociedad, como son el asalto a esta s empresas. Pues por lo general, algunos de estos pasajeros dan datos falsos, y toman los buses en paraderos no autorizados par evitar ser filmados y luego reconocidos.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref10" name="_ftn10"></a><br />[10] Que vendrían a estar dados por contravenir lo dispuesto por los artículos 8ª y 9ª de la LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR, anteriormente citadas, así como también por incumplir lo dispuesto por el, artículo 125 literal q) de D.S. 009-24-MTC (Reglamento Nacional de Administración de Transportes), modificado por el D.S. 025-2005-MTC.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref11" name="_ftn11"></a><br />[11] Que como lo mencionamos líneas arriba, ello no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino simplemente el deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> Por ello, un producto o servicio no podrá ser considerado como idóneo, si el mismo implica un riesgo no justificado para la salud y/o la seguridad de los consumidores.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> En ese sentido el Artículo 122 del D.S. 009-2004-MTC, establece como Obligación del transportista lo siguiente:<br /><br /> Artículo 122º.- Obligaciones del transportista :<br /> <br />El transportista deberá prestar el servicio de transporte de acuerdo con el presente reglamento, las condiciones bajo las que fue solicitada la autorización o concesión y conforme a los términos señalados en la resolución de autorización o contrato de concesión. En particular, el transportista se encuentra obligado a:<br /><br />e) Prestar el servicio de transporte utilizando, para el embarque y desembarque de pasajeros y equipajes, terminales terrestres, estaciones de ruta o paraderos autorizados, según corresponda.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> Conducta que contravendría lo señalado o establecido en el literal e) del artículo 122º del D.S. 009-2004-MTC (Reglamento Nacional de Administración de Transportes).HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZhttp://www.blogger.com/profile/09910016034320589309noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-325134186354841630.post-89139094940119958602008-09-10T16:13:00.000-07:002008-09-10T16:28:05.011-07:00SISTEMA PROCESAL EN EL DERECHO ROMANO1. INTRODUCCIÓN<br /><br /> La organización del procedimiento cambió en el Derecho Romano. Se han conocido tres sistemas de procedimiento civil. El primero data del Antiguo Derecho y se aplica exclusivamente des­de mediados del siglo VII de Roma y del comienzo de la República, 509 antes de J.C., hasta la época de los Graco, 150 antes de J.C. Es un sistema oral y formalista llamado Acciones de la Ley.<br /><br /> El segundo período es el sistema llamado Formulario o por fórmulas escritas, que domina en la época clásica (del 1 al III siglo de la era cristiana). Estos dos sistemas se desarrollan dentro de una organiza­ción judicial muy particular, que combina el principio de la justicia arbitral con la justicia estatal.<br /><br /> El tercer procedimiento llamado Extraordinario o Cognitio extraor­dinaria, existía para ciertos casos especiales tanto en el tiempo de las “legis actiones”, como después de la “Lex Aebutia”, y en virtud del cual el pretor, por su propio imperio, sin que mediara “judicium”, dictaba la resolución. Operada la transformación reorganización del estado imperial en tiempo de Diocleciano, el procedimiento extraordinario sustituyó completamente al procedimiento formulario, y se abolió la división del proceso ante el pretor y ante el juez.<br /><br />2. REGLAS DE LA ORGANIZACIÓN DE LA INSTANCIA<br /><br /> Como sostiene Herrera Paulsen<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, la división de la Instancia constituía el tra­zo característico del genio del proceso romano hasta fines del siglo III; es decir, durante la vigencia de los dos primeros siste­mas procesales: Acciones de la Ley y Procedimiento Formulario. En ellos en­contramos divididas las funciones judiciales entre dos personas: Magistrados y Jueces (In Jus e In Judicium).<br /><br /> En la actualidad, el proceso normalmente se desenvuelve en una sola fase y ante un mismo Juez o Tribunal; sin embargo, en Roma, el proceso tiene una doble fase: la primera se realiza ante un Juez Titular de la potestad de juzgar, quien dirige la mar­cha procesal hasta el momento de la Litis Contestatio, que es un verdadero contrato procesal refrendado y autorizado con la pre­sencia del Magistrado. La segunda fase se desarrolla ante un Juez o árbitro, que es un simple particular.<br /><br /> La fase o etapa In-Jure, tiene un carácter mixto: si las partes no se ponían de acuerdo era imposible constituir el Tribunal o Juez ­árbitro de la cuestión litigiosa. También existe en el nombramiento del Juez, un concepto muy cercano a la "Institución de Arbitraje"; pero el procedimiento romano supera la formación y los efectos del arbitraje privado: el árbitro privado podía aceptar o no el com­promiso de juzgar; mientras el Juez o árbitro, designado en la fase In-Jure en el momento de la Litis Contestatio, tenía un doble man­dato de naturaleza irrenunciable, que deriva de la jurisdictio del magistrado y de la voluntad inequívoca de las partes.<br /><br /><br />3. ¿CUÁL ERA EL ROL DEL MAGISTRADO ROMANO?<br /><br /> El Magistrado en Roma<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, era aquel funcionario encargado de regular el proceso. Dentro de las funciones que ostentaba, encontramos: al Imperium, que eran atribuciones de mando relativas a la justicia civil, y a la Juridictio, que comprendía las facultades que posee un Magistrado en materia contenciosa. <br /><br />Había, además, al fin de la República, Tribunales Perma­nentes, como por ejemplo: Triunviri (en lo criminal), Decenviri (el estado de las personas), Centunviri (política).<br /><br /> Puede creerse que la función del Magistrado en el proceso civil era modesta y, en todo caso, más limitada que la del Juez moderno. Es verdad que no le correspondía la dirección de todo el proceso hasta la sentencia, y su misión era sólo procurar la constitución de un Tribunal Arbitral para las partes litigantes, cui­dando que los negocios se resolvieran por el procedimiento ade­cuado. La conclusión del proceso, propiamente, estaba en ma­nos del Juez o árbitro privado. Sin embargo, la resolución funda­mental correspondía al Magistrado. Efectivamente, de su arbitrio dependía la admisión o inadmisión de la demanda, de manera que si negaba su concurso, el Tribunal Arbitral no podía consti­tuirse y el demandante quedaba sin protección judicial. Contra esta realidad nada valía el hecho de que la ley acordase un re­curso o derecho. El demandante quedaba sin protección judicial.<br /><br /> El demandante lo único que podía hacer era ir donde otro magis­trado, después de vencido un año, tiempo que duraba en funcio­nes el magistrado que había negado su concurso.<br /><br /> Estas indicaciones nos demuestran la enorme importancia de la fase "In-Jure". Si las atribuciones de los magistrados no de­generaban en arbitrariedad fue sólo por el inclinado apego a la tradición que dominó toda la vida romana y, en mayor extensión, aún en lo jurídico. Tal es así, que el Magistrado para fundar sus resoluciones se fundaba en el Derecho vigente; sólo en caso de necesidad, pasaba al campo de la creación.<br /><br /><br />4. PROCEDIMIENTO DE LEGIS ACTIONIS<br /><br /> El sistema de procedimiento empleado en la Roma<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> del periodo arcaico es el de las acciones de ley, llamado de esa manera por estar enunciados o reglamentados en la Ley de las XII Tablas o en otras leyes; no así los textos que debían pronunciarse y los gestos rituales que los acompañaban. Aunado a esto, los pontífices determinaban los días hábiles del calendario es decir los días fastos (aquellos en que podía acudirse ante el magistrado en procura de justicia) y los nefastos, durante los cuales sería imposible.<br /><br /> Las acciones de la ley eran de dos clases: ejecutivas y declarativas. Al primer grupo pertenecían la manus iniectio o legis actio per manus iniectinem y la pignoris capio o legis actio per pignoris capionem (toma de prenda); al segundo, la legis actio per sacramentum (acción de la ley por apuesta o por el juramento sacro), la legis actio per condictionem (acción de la ley por requerimiento) y la legis actio per iudicis arbitrive postulationem (acción de la ley por petición de un juez o un árbitro).<br /><br /> Las acciones ejecutivas tienen aplicación en aquellos casos en que no se requiere la opinión del juez respecto a la existencia de un derecho sino la aprobación del magistrado para ejercer, posteriormente, la violencia privada contra quien estando obligado a ello no se comporta de la manera esperada impidiendo así la realización del derecho a su justo titular. Es el caso del acreedor, reconocido como tal, que no ha podido, por los medios ordinarios, conseguir que el deudor solucione la obligación contraída.<br /><br /> Por otra parte, Gayo considera que las acciones de la ley son cinco, a saber: por apuesta sacramental, por petición del juez, por condición, por aprehensión corporal y por toma de prenda. Las tres primeras eran contenciosas porque daban lugar a una contienda procesal entre actor y demandado mientras que las dos últimas son ejecutivas.<br /><br /> 4.1. Desarrollo del proceso:<br /><br /> * Citación (in ius vocatio)<br /><br />La in ius vocatio era la citación del demandado para que acuda ante el pretor. Cuando el demandado no quiere acudir ante el pretor al ser citado, hemos visto que el demandante puede echarle la mano, es decir, ejercer un acto de violencia física sobre la persona del demandado y conducirle de esta forma ante el pretor.<br /><br /> * Litis contestatio y la designacion del juez o jueces<br /><br /> Después de la comparecencia celebrada por las partes ante el magistrado, si el proceso continuaba por no haberse producido la confessio o in iure cessio, los litigantes actuaban ante el magistrado de conformidad con las declaraciones solemnes que correspondiesen según la legis actio ejercitada. Estas declaraciones eran acreditadas ante testigos, acto formal que constituía la litis contestatio.<br /><br />La designación del juez o del árbitro se procedía por común acuerdo entre las partes o mediante sorteo. Los centumviri y los decemviri actuaban como jueces en este procedimiento para posteriormente confiar al juez, árbitro o jueces el poder de juzgar el caso concreto.<br /><br /> * Fase ante el juez o apud iudicem<br /><br /> Se reanudaba el litigio con una breve recapitulación de los hechos que habían dado lugar a la reclamación, en los comicios o en el foro. No obstante, si una de las partes no comparecía antes del mediodía, perdía el litigio.<br /><br /> En materia de pruebas, era trascendental que los hechos fueran probados. Los litigantes, además, tienen el deber de aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan; el juez no tiene obligaciones de suministrar los medios de prueba, no de realizar una investigación acerca de los mismos. Estos medios de prueba son: las declaraciones de las partes bajo juramento y los testigos pero en épocas posteriores cobraron importancia los documentos y las pruebas realizadas por los peritos, especialmente las que tenían relación con los procesos hereditarios. El juez, por su parte debe someterse en ciertos casos a reglas determinadas con objeto de apreciar y valorar los medios de prueba aportados por las partes.<br /><br /> * La sentencia<br /><br /> El juez jura que fallará el juicio y lo decidirá con arreglo a derecho, pero siendo los árbitros ciudadanos particulares sin conocimientos jurídicos, era frecuente que acudieran en consulta a un jurisconsulto.<br /><br />La sentencia, en el caso de la legis actio sacramentum, decide cuál de las partes ha ganado la apuesta sacramental, en las demás puede ser condenatoria o absolutoria mientras que en las acciones divisorias (de la herencia, de la cosa común y en la acción del deslinde), la sentencia constituye derechos a favor de cada interesado al haber procedido a la división de cosas que eran comunes y adjudicarlas ahora en partes divididas.<br /><br /> La ejecución de la sentencia: Se dio de dos formas:<br /><br />a) Legis actio per manus iniectionem<br /><br />Es un procedimiento ejecutivo, en virtud del cual ele acreedor se apodera de la persona del deudor delante del magistrado, en el caso de que el deudor no presente un vindex. El acreedor puede llevar al deudor a su asa, y pasados sesenta días, venderlo como esclavo.<br /><br />La lex Poetelia Papiria del 326 a.C abolió la prisión por deudas, incluso en el caso de ejecución de la sentencia. Sin embargo, las leyes Publia y Furia trataban de la acción corporal, estableciendo respectivamente la manus iniectio al deudor principal a favor del fiador y ciertas disposiciones de la fianza.<br /><br />b) Legis actio per pignoris capionem<br /><br />Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin necesidad de una previa condena y constituye un procedimiento ejecutivo. Los casos en que puede ser utilizada esta acción especial tienen un marcado origen sacral y público que se remonta a las XII Tablas.<br /><br /> Establecían la pignoris capio contra el que habiendo comprando una res para sacrificarla a los dioses no pagó el precio y contra el que no paga el alquiler de una caballería, siempre que tal alquiler se hubiese destinado a un sacrificio a los dioses.<br /><br />A decir de Darío Herrera Paulsen y Jorge Godenzi<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, la pignoris capio se aplicaba a:<br /><br />- A los militares (por un sueldo u otras prestaciones);<br /><br /><br />- A los publicanos (cobradores de impuestos);<br /><br />- A los casos que se relacionaban con la compra de cier­tas especies, como una hostia o un animal para sacrifi­carlos y que no se pagaban. En todas estas circunstan­cias el ejercicio del derecho de prenda significaba una delegación del poder público; era una reminiscencia del tiempo en que hubo acciones no judiciales y sin proceso.<br /><br />4.2 Diferentes actives legis<br /><br />* Legis actio per sacramentum<br /><br />Es el procedimiento del derecho común<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, es decir, se emplea en todos los casos en que la ley no indica otro: era un acto general.<br /><br />Al respecto, Fernando Tola<a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> menciona que el Sacramentum, consistía en depositar una suma de dinero de cincuenta a quinientos ases por ambas partes. El depósito se hacía en un lugar sagrado con el juramento que hacía la parte, ante el rey, ante el cónsul, y cuando fue creada la pretura, ante el pretor.<br /><br />Estos magistrados, después de constituido el sacramento, nombraban al juez que había de determinar si el sacramento era justo o injusto. La sentencia del juez, al resolver este punto, resolvía también el pleito. La ejecución de esta sentencia se hacía por el procedimiento ejecutivo.<br /><br /><br />* Legis actio per iudicis arbitrive postulationem<br /><br />Aparece mencionada en las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y estipulación y para pedir la división de la herencia. El rasgo más importante del procedimiento es la desaparición del sacramento y así como la indicación de la causa en la que el demandante basaba su reclamación.<br /><br /><br />"El demandante decía: afirmo que me debes dar diez mil sestercios a causa de un contrato verbal. Te pido que digas si es verdad o no. El adversario decía que no era verdad, y el demandante decía: 'dices que no, y por ello, a ti, pretor, te pido que nombres un juez o un arbitro."<a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a><br /><br />* Legis actio per conditionem<br /><br />Son más recientes que las anteriores y fueron creadas por la ley Silia para las obligaciones de sumas determinadas; y por la ley alcurnia, para toda obligación de cosa cierta. Aquí el demandante no tenía obligación de expresar la causa de su reclamación y se limitaba simplemente a solicitar la comparencia del demandado a los treinta días con objeto de elegir el juez<a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.<br />4.3 Decadencia del Sistema de las Legis Actionis<br /><br />Darío Herrera<a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a> nos hace ver que: el procedimiento "Legis Actionis" por su carácter esencial­mente formalista tenía muchas imperfecciones que el tiempo y la evolución social hicieron más evidentes. Siendo un procedimien­to basado en la misma ley, no permitía una acción que la ley no contemplase. No se otorgaba a la autoridad judicial ninguna posi­bilidad de suplicar a la inacción del legislador. El sistema perma­necía estático frente a la evolución de las necesidades.<br /><br />Además, el riguroso formalismo de las acciones hacía que la suerte del proceso dependiese, de su estricta aplicación, so pena de nulidad. El rigor de su interpretación las hace impopulares. Son también costosas. Por eso, antes del fin de la República y a princi­pios del Imperio, surgieron muchas "Legis" que suprimieron paula­tinamente las Acciones de la Ley, o limitaron su acción. Surgió así el Procedimiento Formulario, oficializado por la Ley Aebutia y las leyes Juliae (posiblemente, bajo el gobierno de Augusto).<br /><br />5. PROCEDIMIENTO FORMULARIO<br /><br /> Se dice que fue la Ley Aebutia (130 a.C.) la que introdujo el nuevo procedimiento al lado de las antiguas Acciones de la Ley. El paso de la fórmula verbal (Legis Actionis) a la fórmu­la escrita, presentó varias dificultades en la composición de las fórmulas. Los textos demuestran cómo, por diversos procedimien­tos, sobre los cuales no hay datos muy precisos, el pretor logró perfeccionar el nuevo sistema<a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>.<br /><br />Siguiendo a Fernando Tola<a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>, el pretor, que en las acciones legis no tenía más función que la de prestar su autoridad a la iniciación del litigio y remitir éste al juez o árbitro, en el procedimiento formulario vio extendidas sus funciones, porque, al redactar las fórmulas, podía conceder acciones que no esta­ban amparadas en el Derecho estricto. Y fue esto precisamente la cau­sa del magnífico desenvolvimiento del Derecho en Roma, debido al edicto de los pretores y a la obra de los jurisconsultos que aconsejaban al pretor.<br /><br />El juicio en el procedimiento formulario constaba de dos etapas, las mismas que en el procedimiento de las acciones de la ley: la prime­ra era «in jure» ante el pretor, y la segunda “in judicio” ante el juez.<br /><br />El demandante por medio de la “in jus vocatio” obligaba al de­mandado a presentarse ante el magistrado; si se resistía lo llevaba a la fuerza, a menos que presentara un “vindex”.<br /><br />Presentes las partes ante el magistrado, el demandante exponía su demanda “editio actionis”, presentaba documentos, exponía hechos, podía diferir al juramento del contrario, hacer interrogatorios al contra­rio y pedir al magistrado una fórmula “stricti juris”. El demandado a su vez contestaba a la demanda del adversario o interponía exceptiones, (se oponía a la fórmula in factum, cuando ésta era pedida). EI magis­trado, oídas las partes, concedía o denegaba la acción. Si la concedía entregaba la fórmula al demandante.<br /><br />5.1 La litis contestatio en el proceso formulario<br /><br />Si el procedimiento injure no terminaba por algún incidente, el proceso necesariamente desembocaba en la Litis Contestatio<a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>, que daba nacimiento al proceso y coincidía con la entrega de la Fórmula del pretor al demandante, y de éste al demandado que la acepta.<br /><br />La Litis contestatio es un contrato formal: bajo el control del magistrado las partes convienen someter su diferencia ante un juez en los términos que se precisan en la Fórmula.<br /><br />5.2 Estructura de las Fórmulas<br />Como bien lo recalca Tola Cires<a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a> en su obra Derecho Romano – Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones, la fórmula consta de partes ordinarias y partes extraordinarias. Las partes ordinarias son cuatro: la intentio, la demonstratio, la condemnatio y la adjudicatio. Las partes accesorias, que según determinados casos concretos se agregaban a las fórmulas, eran principalmente las prescripciones y las excepciones.<br /><br />6. EL PROCESO EXTRAORDINARIO<br /><br /> A partir de Diocleciano, la separación procesal del jus, que se seguía ante el pretor que daba la fórmula; y del judicium, que se seguía ante el juez, desaparecen. Es el mismo magistrado el que interviene en todo el proceso, desaparecen también las fórmulas, y todo litigio se sigue como procedimiento extraordinario, como proceso por cognición<a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a>.<br /><br /> Es así que Herrera Paulsen, sostiene que: en lugar de ese tribunal híbrido, se instituye un tribunal independiente del deseo y parecer de las partes; es decir, se crean funcionarios judiciales que administran justicia sin reglas muy rigurosas, en nombre del Estado<a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a>.<br /><br />6.1 Diferencias con los sistemas anteriores<br /><br />* No está sometido a las reglas de días fastos; tampoco hay dos instancias.<br /><br />* No hay fórmulas<br /><br />* El antiguo procedimiento se fundaba en el concepto de arbitraje y dejaba a las partes un rol preponderante en la iniciación y ejecución. El nuevo procedimiento descansa en la autoridad del Estado.<br /><br /> En tal virtud, este procedimiento es más humano que el del “ordo” y es el origen del propio proceso contemporáneo.<br /><br />7. Clasificación General de las Acciones<br /><br /> Dentro de las distintas acciones existentes en el Derecho romano tenemos a las siguientes<a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn16" name="_ftnref16">[16]</a>:<br /><br />Acciones Reales: persiguen un derecho real sobre las cosas.<br /><br />Acciones Personales: derivado del vínculo obligatorio.<br /><br />Acciones Civiles: derivan del viejo Derecho Civil<br /><br />Acciones Honorarias: son obras del Magistrado para sancionar las disposiciones del edicto o de un decreto.<br /><br /> Acciones “In jus conceptae”: eran aqué­llas en las que se trata de un punto de derecho y cuya intentio es “dare oportere”. Acciones “in factum” son todas las demás acciones en las que la fórmula parte de la exposición de un hecho, y cuya intentio, no prescribe un “dare<br />oporter”.<br /><br /> Acciones Directas: son las dadas por el Derecho civil o por el pretor para los diversos casos. Suponía que todas las condiciones requeri­das para su ejercicio se encontraban reunidas y que la acción fun­cionaba en un caso de aplicación normal.<br /><br /> Acciones Útiles: extienden los efectos de la acción directa a personas que no están amparadas por ella. Tenemos así, por ejemplo, la acción útil concedida al mandante contra el tercero que ha contratado con el mandatario; el mandatario tiene la acción directa del contrato, pero se concedió al mandante la acción útil.<br /><br /> Acciones Stricti juris: son aquellas en las que la fórmula, fija al juez una cuestión de Derecho civil, a la que está estrictamente ceñido, sin poder tomar en consideración ninguna circunstancia de equidad; las acciones bonae fidei dan, por el contrario, facultad al juez para apreciar el asunto de acuerdo con las reglas de la equidad y de lo buena fe.<br /><br /> Acciones Arbitrarias: son aquellas en que el juez tiene la facul­tad de condenar, es decir si el demandado no restituye la cosa objeto de la demanda, el juez lo condena pecuniariamente, por regla general de acuerdo con el valor que fije el demandante.<br /><br /> Acciones Penales y Acciones Reipersecutorias: las acciones personales admiten una distinción importante en­tre: acciones penales y acciones reipersecutorias. Las primeras enri­quecen al acreedor y empobrecen al deudor, pues suponen el pago de una pena; las segundas, suponen el pago de lo que se debe, esta­bleciendo un equilibrio entre el patrimonio acreedor y deudor.<br /><br /> Acciones Noxales: se denomina noxal una acción, cuando deja a aquel contra quien se dirige la facultad de liberarse de la obligación procedente de un delito, de un cuasi-delito, o de un perjui­cio causado, abandonando la persona que lo ha cometido o el animal que lo ha ocasionado. Era pues la acción por la que la víctima del daño pretendía la entrega del esclavo, del hijo de familia o del animal que lo había causado.<br /><br /> Actiones Prescriptis verbis: en el Derecho clásico cuando no ha­bía una acción especial que tuviera un nombre propio, v. gr. actio empti, actio depositi, se decía: “altere prescriptis verbis” o sea por una pres­cripción que encajaba en la fórmula el negocio que no tenía nombre propio en el Derecho civil. En el período bizantino se dio el nombre de acciones prescriptis verbis, a las que protegían los derechos derivados principalmente de los contratos innominados, como por ejemplo, la permuta.<br /><br />8. La Acción Civil en la actualidad<br /><br /> 8.1 Definición:<br /><br /> La Acción Civil<a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn17" name="_ftnref17">[17]</a> puede ser definida como un derecho subjetivo, público, abstracto u autónomo, propio de todo sujeto de derecho, y que tiene por finalidad requerir la tutela jurisdiccional del Estado a través de sus órganos respectivos.<br /><br />Por el derecho de acción<a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn18" name="_ftnref18">[18]</a> todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución de un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción.<br /><br /> Tal es así, que el Código Procesal Civil, perfectamente con­ceptúa lo que es la acción procesal civil, como un medio de poner en movimiento al órgano jurisdiccional, en este caso, en materia civil, para hacer valer una pretensión procesal y con la aspiración de que ella será protegida por el indicado órgano. Esto significa que toda acción se plantea para hacer valer una pretensión procesal, que a su vez se sustenta en un derecho ma­terial.<br /><br />Finalmente, conforme lo señala el Ilustre Maestro Jorge Carrión Lugo<a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn19" name="_ftnref19">[19]</a>, “el mecanismo procesal para accionar es mediante la inter­posición de la demanda. La acción, como ente abstracto, en cada caso, tiene una existencia efímera. Admitida a trámite la demanda, lo que implica que el órgano jurisdiccional entra en plena actividad, desaparece la acción al haber cumplido con su finalidad. En tal virtud, la Acción Procesal, es el medio para hacer que los órganos jurisdiccionales entren en funcionamiento”.<br /><br /><br />9. Conclusiones:<br /><br />De lo anteriormente mencionado, podemos apreciar, que la Acción Civil a lo largo de su desenvolvimiento doctrina­rio (dentro del propio Derecho procesal), atravezó por tres etapas:<br /><br />En un primer momento, que pertenece al derecho romano clásico, en donde la acción era un “ius persequendi in iudicio", es decir, era equivalente a una potestad jurídica de requerir al tribunal la satisfacción de un crédito ó la entrega de una cosa. Conforme a esta concep­ción sólo se concibió la acción, mas no los derechos sustanciales que la sustentan.<br /><br /> En un segundo momento, se involucra el de­recho a la ficción, por lo que la acción es realmente para sus defensores el propio derecho en movimiento.<br /><br /> En un tercer mo­mento, que es el actual, la acción se desprende del derecho material y, se transforma en un poder jurídico autónomo, en el que la ficción como instituto procesal entra en el sistema del derecho con un significado propio e inconfundible con las otras acepciones.<br /><br />Todo lo mencionado líneas ut supra, se puede resumir en el siguiente aforismo jurídico:<br /><br />“NO HAY DERECHO SIN ACCION, NI ACCION SIN DERECHO”<br /><br /><br /><br />BIBLIOGRAFIA<br /><br />HERRERA PAULSEN, Darío y otro. “Derecho Romano”, S/E, Editorial Gráfica Horizonte S.A., Lima-Perú, 1999, Pág.<br /><br />TOLA CIRES, Fernando. “Derecho Romano”, Tercera Edición, Editorial San Marcos, Lima-Perú, 1997, Pág.<br /><br />CARRIÓN LUGO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Primera Edición, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2000, Pág.<br /><br />estherm.webcindario.com/legis_actiones.htm.<br /><br />http://es.wikipedia.ork/wiki/derecho_procesal_civil.<br /><br />Código Civil, Quinta Edición, Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima-Perú, 2004.<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> HERRERA PAULSEN, Darío y otro. “Derecho Romano”, S/E, Editorial Gráfica Horizonte S.A., Lima-Perú, 1999, Págs. 133-134.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> HERRERA PAULSEN, Darío y otro. “Derecho Romano”, S/E, Editorial Gráfica Horizonte S.A., Lima-Perú, 1999, Págs. 134-135.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> estherm.webcindario.com/legis_actiones.htm.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> HERRERA PAULSEN, Darío y otro. “Derecho Romano”, S/E, Editorial Gráfica Horizonte S.A., Lima-Perú, 1999, Pág. 142.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> HERRERA PAULSEN, Darío y otro. “Derecho Romano”, S/E, Editorial Gráfica Horizonte S.A., Lima-Perú, 1999, Pág. 139<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> TOLA CIRES, Fernando. “Derecho Romano”, Tercera Edición, Editorial San Marcos, Lima-Perú, 1997, Pág. 227.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> estherm.webcindario.com/legis_actiones.htm.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> TOLA CIRES, Fernando. “Derecho Romano”, Tercera Edición, Editorial San Marcos, Lima-Perú, 1997, Pág. 227-228<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> HERRERA PAULSEN, Darío y otro. “Derecho Romano”, S/E, Editorial Gráfica Horizonte S.A., Lima-Perú, 1999, Págs. 142-143.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> HERRERA PAULSEN, Darío y otro. “Derecho Romano”, S/E, Editorial Gráfica Horizonte S.A., Lima-Perú, 1999, Pág. 143.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> TOLA CIRES, Fernando. “Derecho Romano”, Tercera Edición, Editorial San Marcos, Lima-Perú, 1997, Pág. 229.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> HERRERA PAULSEN, Darío y otro. “Derecho Romano”, S/E, Editorial Gráfica Horizonte S.A., Lima-Perú, 1999, Pág. 149.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> TOLA CIRES, Fernando. “Derecho Romano”, Tercera Edición, Editorial San Marcos, Lima-Perú, 1997, Pág. 230.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> TOLA CIRES, Fernando. “Derecho Romano”, Tercera Edición, Editorial San Marcos, Lima-Perú, 1997, Pág.235.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a> HERRERA PAULSEN, Darío y otro. “Derecho Romano”, S/E, Editorial Gráfica Horizonte S.A., Lima-Perú, 1999, Pág. 156.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref16" name="_ftn16">[16]</a> Véase al respecto las obras citadas anteriormente de los autores Tola Cires, Fernando y Herrera Paulsen, Darío, quienes las describen con mayor amplitud.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref17" name="_ftn17">[17]</a> CARRIÓN LUGO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Primera Edición, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2000, Pág. 67.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref18" name="_ftn18">[18]</a> Conforme lo establece el artículo 2º del Código Procesal Civil.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref19" name="_ftn19">[19]</a> CARRIÓN LUGO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Primera Edición, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2000, Pág. 67-68.HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZhttp://www.blogger.com/profile/09910016034320589309noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-325134186354841630.post-59487271508930415822008-09-10T15:44:00.000-07:002008-09-10T16:04:57.994-07:00LA LETRA DE CAMBIO INCOMPLETA EN EL DERECHO PERUANO Y EN EL DERECHO COMPARADO<strong>"LA LETRA DE CAMBIO INCOMPLETA EN EL DERECHO PERUANO Y EN EL DERECHO COMPARADO"</strong><br /><br /><strong>SUMARIO: INTRODUCCIÓN 1. MARCO CONCEPTUAL DE LA LETRA DE CAMBIO INCOMPLETA 2. LA PROTECCION DE LA LETRA DE CAMBIO INCOMPLETA EN EL DERECHO EXTRANJERO 3.LA PROTECCION DE LA LETRA DE CAMBIO INCOMPLETA EN EL DERECHO COMPARADO 4.CONCLUSIONES 5.RECOMENDACIONES 6.BIBLIOGRAFIA<br /></strong><br /><strong>INTRODUCCIÓN<br /></strong>Nuestra actual Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287, prevé la posibilidad de emitirse títulos valores incompletos de manera genérica, dentro de lo que comprendería la posibilidad de emitirse en ese sentido Letras de Cambio, en esa modalidad.<br /><br />Como se sabe, la firma de estos títulos, es una exigencia muy generalizada en la práctica comercial con el fin de acceder al crédito de consumo. Efectivamente, es frecuente que las empresas financieras o las grandes tiendas comerciales, exijan para otorgar un crédito al consumidor, que la parte obligada consienta en obligarse mediante un título valor incompleto, es decir, que estampe su firma en un documento cambiario que será posteriormente completado a libre criterio del acreedor.<br /><br />La actual práctica comercial, ha motivado diferentes litigios, generados por la posición de dominio que ostenta el acreedor cambiario en el llenado de estos títulos valores, generalmente letras de cambio. Estos litigios usualmente han terminado condenando al obligado cambiario a pagar un importe consignado de manera arbitraria por el tenedor de estos títulos valores, ante la imposibilidad de poder demostrar que dicha suma de dinero no corresponde a la transacción comercial celebrada entre: el consumidor (obligado cambiario) y el financista (acreedor cambiario).<br /><br />Es por ello que en el presente trabajo, he creído conveniente abordar el estudio de los principales conceptos que dan el soporte dogmático a los títulos valores incompletos, teniendo como referencia la legislación, doctrina nacional sobre el tema, así como algunos casos presentados. Para luego, realizar un estudio de la legislación, jurisprudencia y doctrina extranjera poniendo un énfasis especial en la Española, Argentina, Colombiana, Mejicana y Uruguaya a las cuales me referirme a groso modo por el mismo hecho de no contar con bibliografía suficiente sobre la materia en dichas legislaciones, y que dicha disciplina ha encontrado desarrollo.<br /><br />El estudio antes mencionado, servirá de base para exponer las principales semejanzas y diferencias existentes entre la visión que recibe la disciplina en los países referidos. Ello con la finalidad de arribar a conclusiones que nos permitan sugerir algunas recomendaciones sobre la materia, que nos permita tener mejores luces de desarrollo de dicha figura jurídica en nuestra realidad.<br /><br /><strong>1. MARCO CONCEPTUAL DE LA LETRA DE CAMBIO INCOMPLETA.<br /><br />Antecedentes<br /></strong><br />Haciendo referencia a los antecedentes históricos nos dice CAMARA<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> que la “Letra en Blanco”, nació en Italia impuesta por la práctica mercantil a raíz de la supresión de la cláusula “al portador” a fines de S. XVI y principios del S. XVII. Que se emitía una letra sin el nombre del tomador, circulando investido de un derecho propio y directo frente al deudor. Pero como esos instrumentos constituyeron fuente de abusos, sirviendo para estimular usura, y al fallido para defraudar a los acreedores llenando al blanco con el nombre de algún amigo, etc., el Parlamento de París declaró su nulidad por decisión del 02 de junio de 1611.<br /><br />La ley inglesa de 1882 regula las letras incompletas o firmadas en blanco en el art. 20º, disponiendo que cuando una simple firma es escrita por el firmante en un papel en blanco para que sea convertida en una letra, ella opera como un poder prima facie para llenarlo completamente por cualquier cantidad que autorice el timbre, usando para ello la firma del librador, o del aceptante o del endosante; y del mismo modo cuando una letra carece de alguna materialidad particular la persona en posesión de ella prima facie tiene poder para llenar la omisión del modo que crea más conveniente. Que la letra debe ser completada dentro de un tiempo razonable y estrictamente de acuerdo con el poder dado. Cuando uno de estos documentos sea negociado a un tercero de buena fe será válido y eficaz para todos los efectos en sus y puede hacerlo exigible como si hubiera sido llenado dentro de un plazo razonable y estrictamente de acuerdo con el poder dado.<br /><br />El Código de Comercio Uniforme de EE.UU. exige para que el documento pueda ser ejecutado que sea completado; y distingue según la integración sea autorizada o no, siendo aplicables en el segundo caso las reglas relativas a la adulteración material, pero la carga de probar la falta de autorización para completar el instrumento es de cuenta de la parte que lo alega.<br /><br />La Ordenanza Cambiaria Alemana de 1848 no reguló la cambial en blanco, pero la admite tácitamente, ya que parece ser válido el título valor basta una firma cambiaria.<br /><br />VIVANTE<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> decía refiriéndose a la cambial en blanco, que su validez había sido reconocido expresamente por la ley del 31 de diciembre de 1907, pero que de largo tiempo esa validez era reconocida por la doctrina y por la jurisprudencia, dado que el Código de Comercio nada decía. Y cita fallos de la Corte Suprema Italiana reconociendo la validez de la cambial en blanco, de diciembre de 1894 y otros tribunales de fecha anterior.<br /><br />La ley brasileña de 1908 después de establecer los requisitos de la existencia de la cambial (art. 1º), prescribe en su art. 2º que no será letra de cambio el escrito que le falte algunos de los requisitos antes enumerados. El art. 3º dispone que esos requisitos se consideran escritos al tiempo de la emisión de la letra; la prueba en contrario será admitida en caso de mala fe del portador; y el art.4º establece que se presume un mandato al portador para insertar la fecha o el lugar de libramiento en la letra que no los contiene.<br /><br />La Ley Uniforme de Ginebra de 1930, aprobó la regulación de la cambial en blanco, a sugerencia e insistencia de la delegación italiana. De allí la toma la Ley Cambiaria y del Cheque Española (art. 12).<br /><br />La Ley Italiana de 1933 (art. 14) le incorporó un segundo párrafo que establece la caducidad del derecho del portador de llenar la letra, a los tres años de la creación del título. De allí la recoge la Ley cambiaria Argentina en su art. 11º.<br /><br /><br /><strong>Doctrinas sobre la justificación teórica<br /></strong><br />Dice CAMARA<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, que a pesar de que nadie discute la eficacia de la letra de cambio en blanco, o mejor dicho, de las firmas cambiarias cuando el documento no había sido completado (acotando que en verdad no se pretende validar una cambial en blanco sino las obligaciones cartulares incorporadas cuando el título de crédito no ha sido integrado), la controversia se plantea sobre el fundamento jurídico para justificarla.<br /><br />Por lo que procederemos a hacer una descripción sino exhaustiva por lo menos somera de dichas teorías que nos vislumbran la justificación de su existencia del título valor en estudio.<br /><br /><strong>1.2.1. Teoría del Mandato<br /></strong><br />Esta teoría según CAMARA es una de las que tiene mayor predicamento, dicha tesis sostiene que el tomador o el tercero al llenar el documento cumple el mandato que le ha otorgado el librador (tesis recogida por la legislación argentina y brasileña).<br /><br />De las muchas objeciones a esta teoría las más relevantes son las que aluden a que el mandato se acaba con la muerte del mandante o del mandatario y por la revocación del mandante y también en cuanto el mandato es otorgado normalmente en interés del mandante y no en interés exclusivo del mandatario; todo lo cual no ocurre en este caso.<br /><br />El jurista italiano BOLCHINI<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, pretendió obviar estos inconvenientes. Esbozando una doctrina bastante compleja que alude a la existencia de tres pactos: el primero por el cual el librador faculta al tomador la determinación de algunos datos de la obligación (época o lugar de pago, importe, etc.); el segundo, en el que el librador se obliga a completar el texto del escrito como lo fija el acreedor conforme el pacto precedente; y el tercero, donde el deudor requiere al acreedor mismo que ejecute esa operación.<br /><br />Esta Teoría tampoco hizo fortuna según el maestro cordobés<br /><br /><strong>1.2.2. Teoría del negocio Condicional<br /></strong><br />Esta sostiene que el librador se obliga cambiariamente desde la creación del título incompleto pero sujeto a la condición suspensiva de que el texto sea integrado; llenado el escrito tiene efecto retroactivo desde la fecha de creación. Esta posición choca contra un carácter esencial de los títulos valores, la “incondicionalidad”.<br /><br /><strong>1.2.3. Teoría del Hecho Ilícito<br /></strong><br />Esta teoría finca la justificación del derecho de llenar la letra incompleta en el hecho ilícito cometido por el librador al poner en circulación una letra incompleta por lo que se debe atener a sus consecuencias. Esta tesis apunta CAMARA<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> citando a SUPINO-DE SEMO, descentra el problema llevándolo a otro campo; el librador no incurre en responsabilidad alguna respecto del tomador, por cuanto para él la emisión de la letra en blanco constituye un hecho perfectamente lícito. Por otra parte, frente a terceros esta responsabilidad podría traer como consecuencia el resarcimiento de daños, pero nunca el surgimiento de un negocio cambiario<br /><br /><strong>1.2.4. Teoría del Contrato Prelimar<br /></strong><br />Algunos autores acuden al pacto de cambio, antecedente de la emisión de la letra de cambio, que obliga al librador a entregar una letra válidamente perfecta. Señala CAMARA que esta posición no hizo camino al mirar la causa ajena a la relación cambiaria; además de rechazar el pacto de cambio, sólo podría generar responsabilidad por daños y perjuicios pero nunca una obligación cartular.<br /><br /><strong>1.2.5. Teoría que establece la autorización en la Ley<br /></strong><br />Dice JOAQUIN GARRIGUES<a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> al aludir a estas teorías que todas ellas adoptan como punto de partida erróneo el de suponer que el adquiriente de una letra en blanco no tiene, sólo por el hecho de ser de buena fe, el derecho de llenar los huecos. Que la doctrina moderna estima, por el contrario, que cualquier poseedor de buena fe de la letra está autorizado para llenar los huecos aunque no haya pactado nada con el suscriptor y que cualquier poseedor de buena fe puede ejercitar los derechos que derivan de la letra aunque sea en contradicción con el pacto que medió al entregar en blanco la letra “el derecho de completar la letra en blanco no nace de ningún pacto ni de ningún hecho ilícito, ni de ningún negocio condicionado, sino que deriva de la ley, aunque la ley no lo diga expresamente”. Y agrega el maestro español que la tesis peca de excesiva y que la seguridad de la circulación de una letra de cambio que el librador o el aceptante entregan con alguna mención en blanco, esta protegida por el principio de que la inobservancia de los pactos entre el firmante de la letra en blanco y si primer tomador no puede ser delegada frente al tercer adquiriente de la letra, a no ser que éste la hubiera de mala fe. Salvo este caso, únicamente queda expuesta a la excepción de firma en blanco la persona que recibió la letra incompleta y que la completó de manera distinta a la convenida, sea sobrepasado los límites impuestos por el suscriptor, sea abusando en cualquier forma de la confianza de éste.<br /><br />A decir de VILLEGAS<a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>, menciona que el fundamento lo proporciona la teoría de la “apariencia jurídica”. La seguridad del tráfico necesita que se proteja al tercer adquiriente de buena fe de una letra, a quien no se le puede poner que ella a circulado en blanco y que no fue llenada en contravención a los acuerdos entre librador y tomador.<br /><br /><strong>Conceptos Básicos.<br /></strong><br /><strong>1.3.1. Concepto de Título Valor.</strong><br /><br />En concordancia con la mayoría de definiciones adoptadas por la doctrina, coincidimos en calificar como título valor al documento (valor materializado) que incorpora derechos patrimoniales, cuyo ejercicio se encuentra jurídicamente condicionado a la tenencia misma del documento.<br /><br />Cuando de la definición de los títulos valores se trata, es inevitable la cita de la definición elaborada por VIVANTE CESARE<a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>, unánimemente celebrada como modelo de sencillez y síntesis doctrinaria: “El título de crédito es un documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo expresado en el mismo”. Como podemos apreciar de la definición antes citada, el autor recoge en quince palabras el resultado del escrutinio realizado en torno a un núcleo económico común (los más diversos documentos que sirven en la práctica de los negocios) de cuyo estilo VIVANTE intuyó con mérito original que en aquellas exigencias razones para una consideración científica y para un tratamiento normativo unitario.<br /><br />A decir de GARRIGUES JOAQUIN<a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>, delimita la noción de título valor de la siguiente manera: “… en los títulos valores el nacimiento del derecho puede o no ir ligado a la creación del título (hay títulos valores dispositivos: letra de cambio y no dispositivos: acción de una sociedad). Pero el ejercicio del derecho va indisolublemente unido a la posesión del título. Esto es consecuencia de que en los títulos valores el derecho y el título están ligados en una conexión especial, distinta de la propia de los demás documentos relativos a un Derecho…).<br /><br />A su vez VILLEGAS GILBERTO<a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>, al definir al título valor menciona “…el título valor es entonces, un documento que incorpora a él un derecho de crédito que es literal y autónomo y que se ejerce mediante su presentación”<br /><br />Por su parte la legislación nacional en la Ley Nº 27287, ley de títulos Valores, dispone en su artículo 1º que tendrá la calidad y efectos de título valor los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales, cuando estén destinados a circulación, siempre que cumplan con lo requisitos formales esenciales que les corresponda de acuerdo a ley.<br /> <br /><strong>1.3.2. Concepto de Título Completos, Incompletos y en Blanco<br /></strong><br />Esta diferenciación tiene relación con los requisitos extrínsecos del título valor.<br /><br />GOMEZ CONTRERAS<a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>, define los tipos de títulos en referencia de siguiente manera: “Completo, es el título que reporta en el documento los elementos del negocio cartular en sus relaciones entre el deudor y el tenedor legitimado. Incompletos, son aquellos en los cuales la integral disciplina de tal negocio no está enunciada directamente en el título, sino en otros documentos a los que se remite, aparejando a este último con el que está en blanco (el cual es un título en formación que tiene plena validez una vez sea completado en armonía con el acuerdo de emisión)”.<br /><br />Según PEÑA NOSSA<a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>, los Títulos Valores Incompletos “son aquellos en los que el suscriptor solo ha implantado su firma, dejando en forma deliberada, total o parcialmente, espacios en blanco para ser llenados por el tenedor legítimo, de acuerdo con las instrucciones dadas por este último”.<br /><br />Por su parte la legislación nacional en la Ley Nº 27287, ley de títulos Valores, regula en su artículo 10º<a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a> de la Sección Primera, en la parte general, aplicable a todos los títulos valores, sobre el título valor emitido incompleto, fijando cuatro reglas. Por la primera se exige que para ejercitar cualquier derecho o acción derivada de un título valor emitido o aceptado en forma incompleta, ésta debe haberse completado conforme a los acuerdos adoptados, admitiendo, en caso contrario que el obligado pueda contradecir la acción (cualquiera sea la vía en que se ejercite las acciones art. 19º). La segunda regla es que quien emita o acepte un título valor incompleto tiene el derecho de obtener una copia del mismo y no puede ser impedido de agregar en el documento cláusula que limite su transferencia, disponiendo que en tal caso, salvo que se trate de un cheque, la transferencia surtirá los efectos de la cesión de derechos. La tercera regla es que si un título valor hubiese sido completado contraviniendo los acuerdos adoptados por los intervinientes, su inobservancia no puede ser opuesta a terceros de buena fe que no hayan participado o conocido dichos acuerdos. Y la cuarta regla es que el título debe ser completado hasta antes de su presentación para el pago o cumplimiento.<br /><br />La jurisprudencia nacional se pronuncia al respecto de la siguiente manera:<br />CAS. Nº 2494-97 – CONO NORTE/Lima, 22 de Julio de 1998. “La firma puesta en título valor en blanco importa una aceptación del texto a ser puesto a futuro, por lo que el obligado cambiario no podrá oponerse a la ejecución a menos que acredite que la cambial ha sido llenada inobservando lo acor­dado. Sin embargo, esta contradicción no es oponible al tenedor que ha adquiri­do la cambial, a menos que su actuar hubiese sido de mala fe”.<br /><br />De ello podemos apreciar que la jurisprudencia nacional acogiéndose a lo preceptuado por nuestra legislación acepta la emisión de títulos valores en esa modalidad.<br /><br /><strong>1.3.3. Concepto de Letra de Cambio<br /></strong><br />CESARE VIVANTE<a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a>, define a la letra de cambio diciendo: “es un título de crédito formal y completo, que contiene la obligación de pagar, sin contraprestación, una cantidad determinada, al vencimiento de y en el lugar expresado”. Como se puede advertir el autor destaca en la definición las características esenciales del valor; calidad de título de crédito, formalidad, completividad y abstracción; y, además, el hecho de que la obligación de pagar carece de contraprestación alguna.<br /><br /><br />PAVONE LA ROSA, nos da la siguiente definición: “el documento, escrito y firmado, que menciona la obligación incondicionada de un sujeto de pagar o de hacer pagar a otro sujeto o a su orden una suma determinada de dinero a un determinado vencimiento”.<br /><br />GOMEZ LEO<a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a>, define a la letra de cambio de la siguiente manera “La letra de cambio es el título de crédito a la orden, abstracto, formal y completo, que contiene una promesa incondicionada de hacer pagar o, en su defecto, de pagar una suma determinada de dinero a su portador legitimado, vinculando solidariamente a todos sus firmantes”.<br /><br />Por su parte VILLEGAS GILBERTO, define a la letra de cambio diciendo: “la cambial es un valor cartular que contiene una orden de pago incondicional dada contra un tercero para que éste pague al tenedor legitimado una suma determinada al vencimiento establecido en el título, asumiendo el librador, subsidiariamente, la obligación de pago si el tercero no aceptase la orden”.<br /><br /><strong>1.3.4. Concepto de Letra de cambio Incompleta.<br /></strong><br />La doctrina mayoritaria, manifiesta VILLEGAS GILBERTO<a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn16" name="_ftnref16">[16]</a>, cuando habla de letra de cambio incompleta, la apareja a la figuras de la en blanco, irregular, para referirse al mismo fenómeno, es decir a la creación o emisión de un documento al que le faltan algunos de los elementos extrínsecos indispensables para que pueda ser considerado una letra de cambio.<br /><br />Es así que VICENT CHULÍA<a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn17" name="_ftnref17">[17]</a> nos dice: “Es letra de incompleta aquella en la que no concurren los requisitos del art. 1º LCCh en el momento de su emisión, pero sí en el de su presentación al pago, sin que haya mediado pacto alguno sobre cómo se debía producir el completamiento”. Complementa PAZ-ARES<a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn18" name="_ftnref18">[18]</a> “En la letra de cambio incompleta, el relleno de la misma se produce sin la voluntad del deudor o incluso contra ella”.<br /><br />Por su parte GOMEZ LEO<a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn19" name="_ftnref19">[19]</a>, del mismo modo que el autor citado anteriormente no hace ninguna distinción entre letra de cambio en blanco e incompleta considerando ambos términos como una especie de sinónimos, por lo que define a la letra de cambio en blanco o incompleta como “aquella que se libra y puede circular sin alguno de los requisitos formales o extrínsecos exigidos por la ley, siempre que sea completada antes de que se opere la caducidad de la potestad de integración que tiene el portador”.<br /><br />Sólo por comodidad de lenguaje o por razones didácticas es posible hablar de ese modo. Lo que se quiere decir con estas expresiones es que la cambial no necesariamente debe integrarse en un solo y único acto, sino que se puede ir integrando por etapas. Claro es que mientras el documento no esté completo, la cambial no existe. Es sólo un proyecto de cambial, Pues al hablar de letra en blanco o letra incompleta en su sentido rígido es una contradicción, puesto que para que exista la cambial se requiere que el documento contenga todos los elementos que las legislaciones respectivas consideras esenciales.<br /><br />La jurisprudencia nacional se pronuncia al respecto de la siguiente manera:<br />(Sentencia de Vista del 13. Julio. 1995. Cuarta Sala Superior Civil de Lima). "El hecho de que la letra de Cambio haya sido completada después de su acepta­ción (o sea: fue firmada en blanco), tal como fluye de la pericia; al ser auténtica la firma del aceptante no tiene la virtualidad de restar/e la calidad y los efectos del título valor".<br /><br />Podemos apreciar que la jurisprudencia nacional acogiéndose a lo preceptuado por nuestra legislación acepta la emisión de letras de cambio en esa modalidad, lo que no debe dejarse de mencionar que ella tampoco hace una diferenciación entre letra de cambio en blanco e incompleta.<br /><br /><strong>2. LA PROTECCION DE LA LETRA DE CAMBIO INCOMPLETA EN EL DERECHO EXTRANJERO.<br /><br />EN EL DERECHO ESPAÑOL<br /></strong><br /><strong>Legislación<br /></strong>La protección de la letra de cambio en España, encuentra su regulación central en la Ley 19/1985, de 16 de julio, Ley Cambiaria y del Cheque, firmada por el Rey Juan Carlos I y por el entonces presidente de gobierno Felipe Gonzáles Márquez, la misma que fue adaptada a la llamada legislación uniforme de Ginebra, suprimiendo numerosos formalismos de la letra de cambio respecto a la regulación anterior para facilitar su circulación.<br />Dicha norma, está compuesta por 169 artículos, la mayoría de mediana extensión, ordenados en dos títulos, el primero de ellos referido a la letra de cambio (conformado por quince capítulos) y el segundo referido al cheque (conformado por once capítulos), dos disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.<br />La mencionada estructura es la siguiente:<br />- TÍTULO PRIMERO DE LA LETRA DE CAMBIO Y DEL PAGARÉ<a name="c1"></a><br />Capítulo I De La Emisión Y De La Forma De La Letra De Cambio.<a name="c2"></a><br />Capítulo II Del Endoso<br /><a name="c3">Capítulo III</a> De la Aceptación<br /><a name="c4">Capítulo I</a>V Del Aval<br /><a name="c5">Capítulo V</a> Del Vencimiento<br /><a name="c6">Capítulo V</a>I Del Pago<br /><a name="c7">Capítulo V</a>II De las Acciones por Falta de Aceptación y por Falta de Pago<br /><a name="c8">Capítulo V</a>III De la Cesión de la Provisión<br /><a name="c9">Capítulo I</a>X De la Intervención<br /><a name="c10">Capítulo </a>X De la Pluralidad de Ejemplares y de las Copias<br /><a name="c11">Capítulo </a>XI Del extravío, sustracción o destrucción de la letra<br /><a name="c12">Capítulo </a>XII De la prescripción<br /><a name="c13">Capítulo </a>XIII Disposiciones generales<br /><a name="c14">Capítulo </a>XIV Del pagaré<br /><a name="c15">Capítulo </a>XV Del conflicto de leyes<br /><br />- TÍTULO SEGUNDO DEL CHEQUE<br />Capítulo I De la emisión y de la forma del cheque<br />Capítulo II De la transmisión del cheque<br />Capítulo III Del aval<br />Capítulo IV De la presentación y del pago<br />Capítulo V Del cheque cruzado y del cheque para abonar en cuenta<br />Capítulo VI De las acciones en caso de falta de pago<br />Capítulo VII Del extravío, sustracción o destrucción del cheque<br />Capítulo VIII Del cheque falso o falsificado<br />Capítulo IX De la prescripción<br />Capítulo X Disposiciones generales sobre el cheque<br />Capítulo XI De conflicto de leyes<br /><a name="da1"> </a><br />Disposiciones adicionales (02)<br /><a name="dt">Disposición transitoria.</a><br /><a name="dd">Disposición derogatoria.</a><br /><a name="df1">Disposiciones finales </a>(02)<br />Pues de ella podemos apreciar que dicha norma se encuentra estructuralmente dividida en dos grandes secciones referidas tanto a la letra de cambio como al cheque las mismas que fueron dispuestas por el legislador español.<br />Y dentro de ellas recoge en un artículo especial (art. 12º) a la letra incompleta el mismo que prescribe:<br /><a name="a12">Artículo 12º.</a> – “Cuando una letra de cambio, incompleta en el momento de su emisión, se hubiese completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el incumplimiento de estos acuerdos no podrá alegarse contra el tenedor, a menos que este haya adquirido la letra de mala fe o con culpa grave”.<br />Como se puede apreciar la legislación española sólo hace mención a la letra incompleta, no diferenciándola de la letra en blanco ni mucho menos de la letra informal, al parecer el legislador español ha querido recoger en una sola figura a estas tres clases distintas como lo sostiene la doctrina especializada de la materia.<br /><br /><strong>Doctrina<br /></strong>Según la Doctrina Española, como lo hemos señalado al hablar de los antecedentes de la letra de cambio incompleta, son requisitos esenciales de la letra: la denominación de "letra de cambio", el mandato de pago, la designación del librado y del tomador, la fecha de emisión y la firma del librador.<br />Como ya lo mencionamos VICENT CHULÍA<a title="" style="mso-footnote-id: ftn20" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn20" name="_ftnref20">[20]</a> define a la Letra de cambio Incompleta de la siguiente manera: “Es letra de incompleta aquella en la que no concurren los requisitos del art. 1º LCCh en el momento de su emisión, pero sí en el de su presentación al pago, sin que haya mediado pacto alguno sobre cómo se debía producir el completamiento”.y que a su vez complementaba PAZ-ARES<a title="" style="mso-footnote-id: ftn21" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn21" name="_ftnref21">[21]</a> diciendo que:“En la letra de cambio incompleta, el relleno de la misma se produce sin la voluntad del deudor o incluso contra ella”.<br />Así RODRIGO URIA<a title="" style="mso-footnote-id: ftn22" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn22" name="_ftnref22">[22]</a>, señala que la letra que carezca de alguna de estas menciones esenciales del art. 1º <a title="" style="mso-footnote-id: ftn23" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn23" name="_ftnref23">[23]</a> de la LCCh será una letra incompleta, no apta para producir efectos cambiarios. Quien pretenda hacer valer los derechos cambiarios de una letra incompleta tropezará con el obstáculo del art. 2º<a title="" style="mso-footnote-id: ftn24" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn24" name="_ftnref24">[24]</a>.<br />Pero la letra incompleta al tiempo de su emisión puede recoger ulteriormente los requisitos legales necesarios, apareciendo en el momento de del vencimiento como título completo. Como ya lo mencionamos en la parte introductoria, en el tráfico mercantil es muy frecuente el uso de las denominas letras en blanco que llevando la firma del obligado (librador o aceptante), omiten todas o alguna de las otras menciones legales.<br />Por algún tiempo, como sostiene RODRIGO URIA<a title="" style="mso-footnote-id: ftn25" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn25" name="_ftnref25">[25]</a>, la doctrina española se inclinó a negar la validez de las obligaciones cambiarias así asumidas, más con el auge creciente de la letra en blancota hechos crisis esa antigua postura. Hoy se admite sin discusión alguna que las menciones necesarias de la letra pueden ser puestas en el documento en diferentes momentos y por distintas personas, sin que ello afecte a la validez del título que al momento del pago esté completo. La letra, en suma tiene que estar completa para que surta efecto en juicio como letra de cambio, pero no es necesario que se redacte íntegramente en un solo acto.<br />Se denomina letra en blanco a la que, llevando la firma del obligado al pago (librador o aceptante), omite alguno de los demás requisitos señalados o alguno de ellos.<br />Una letra incompleta al tiempo de la emisión, puede, sin embargo, recoger ulteriormente los requisitos legales necesarios, apareciendo en el momento del vencimiento como un título completo.<br /><br /><strong>Jurisprudencia<br /></strong><br />La jurisprudencia española sobre la letra de cambio incompleta, se pronuncia de la siguiente manera:<br />A) Bajo el imperio del Código de Comercio, la jurisprudencia española, se mostró reacia en un principio a la admisión a la doctrina de la letra en blanco (SSTS del 08 de mayo de 1920 y 17 de abril de 1923), la aceptó ulteriormente.<br /><br />B) La Sentencia del Tribunal Supremo del 01 de mayo de 1952, hizo al efecto, las siguientes declaraciones: “…para hacer valer frente al aceptante y a instancia del librador la obligación dimanante de una letra aceptada en blanco, basta que haya sido completada de acuerdo con el pacto precedente que hubiese motivado la aceptación, o que con posterioridad haya prestado su asentimiento el firmante en blanco; en las relaciones con el tercero tenedor de buena fe de la letra, no juega para nada el pacto subyacente que haya motivado la firma en blanco; el firmante en blanco de una letra muestra el propósito de obligarse conforme a las menciones que posteriormente se extiendan en el documento, y frente al tenedor de buena fe responderá según el tenor literal de aquél; aunque el firmante en blanco y el librador o el tomador hayan convenido rellenar la letra con determinadas menciones, el eventual incumplimiento de ese pacto no podrá ser opuesto como excepción al pago frente al que resulte tenedor de buena fe, que estará protegido por la apariencia…”. Del mismo modo se pronuncia la STS del 16 de 1978.<br /><br />En la actualidad, esa doble posición doctrinal y jurisprudencial ha sido confirmada por la Ley Cambiaria que contempla expresamente el fenómeno de la letra en blanco en su art. 12º citado en el punto anterior referente a la legislación (artículo que se correlaciona con los arts. 16º y 17º sobre endoso en blanco).<br /><br />C) La sentencia de la Audiencia de Granada de 6 de febrero de 1989. que incluso afirma que el uso de la letra en blanco no es esporádico y raro. sino habitual.<br /><br />D) De forma análoga la sentencia de Teruel de 3 de febrero de 199.3 reconoce que no afecta la validez de las letras que lleguen a juicio sin alguna de las menciones o requisitos considerados como esenciales para que el documento sea tenido como letra de cambio al ser suplido por la determinación especial de la ley. y las de Córdo­ba de 14 de abril de 1993 y Alicante de 28 de abril del mismo año siguen análoga doctrina.<br /><br />E) La sentencia A.P. Balcares, 4-III-1998 (Act. Civ. 706), por ejemplo, falta el lugar de libramiento que según el art. 2ª de la LCCh puede ser suplido por el lugar designado junto al nombre del librador, que no aparece, lo que hace a la Audiencia Provincial declarar nula la letra por ausencia de requisitos formales, faltando también la fecha de emisión<br /><br />F) Del mismo modo se pronuncian en cuanto a la declaración de nulidad de del título (letra de cambio) por ausencia del lugar de emisión, en las sentencias: A.P. Castellón de la Plana II-I-94 (Act. Civ. ref. a 580).<br /><br /><br /><strong>EN EL DERECHO COLOMBIANO<br /><br />Legislación<br /></strong>La protección de la letra de cambio en Colombia, encuentra su regulación central en El Decreto – Ley 410 del 27 de marzo de 1971 por el cual se expide el Código de Comercio.<br />Dicha norma, como se puede ver de su desarrollo sistematiza por decirlo de esta manera todo el desarrollo que la legislación mercantil colombiana a recogido en sus sistema jurídico, es por ello que es una obra muy extensa que está compuesta por 2038º artículos, la mayoría de mediana extensión, ordenados en seis libros, el tercero de ellos referido a los bienes mercantiles (conformado por tres títulos, el tercero de ellos referido a los títulos valores , el mismo que se encuentra conformado por seis capítulos, que en la sección I del quinto capítulo regula lo referente a la letra de cambio) y el segundo referido al cheque (conformado por once capítulos), dos disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.<br />La mencionada estructura es la siguiente:<br />TÍTULO PRELIMINAR<br />DISPOSICIONES GENERALES<br />LIBRO PRIMERO DE LOS COMERCIANTES Y DE LOS ASUNTOS DE COMERCIO<a href="http://alcaldiademonteria.tripod.com/codigos/comercio/codcom3.htm#libseg"></a><br />LIBRO SEGUNDO DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES<br />LIBRO TERCERO DE LOS BIENES MERCANTILES<br />TITULO I DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO<br />TITULO II DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL<br />TITULO III DE LOS TITULOS VALORES<br />CAPÍTULO I Generalidades<br />CAPÍTULO II Títulos nominativos<br />CAPÍTULO III Títulos a la orden<br />CAPÍTULO IV Títulos al portador<br />CAPÍTULO V Distintas especies de títulos valores<br />Sección I. Letra de cambio<br />Subsección I Creación y forma de la letra de cambio<br />Subsección II Aceptación<br />Subsección III Pago<br />Subsección IV Protesto<br />Sección II Pagaré<br />Sección III Cheque<br />Sección IV Bonos<br />Sección V Certificado de depósito y bono de prenda<br />Sección VI Carta de porte y conocimiento de embarque<br />Sección VII Facturas cambiarias<br />CAPÍTULO VI Procedimientos<br />Sección I Acciones<br />Sección II Cobro del bono de prenda<br />Sección III Reposición, cancelación y reivindicación de los títulos valores<br />LIBRO CUARTO DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES MERCANTILES<br />LIBRO QUINTO DE LA NAVEGACION<br />LIBRO SEXTO PROCEDIMIENTOS<br />DISPOSICIONES FINALES<br /><br />Y dentro de ellas recoge en un artículo especial (art. 622º) a la letra incompleta el mismo que prescribe:<br />Artículo 622º.- “Si en el título se dejan espacios en blanco cualquier tenedor legítimo podrá llenarlos, conforme a las instrucciones del suscriptor que los haya dejado, antes de presentar el título para el ejercicio del derecho que en él se incorpora.<br />Una firma puesta sobre un papel en blanco, entregado por el firmante para convertirlo en un título-valor, dará al tenedor el derecho de llenarlo. Para que el título, una vez completado, pueda hacerse valer contra cualquiera de los que en él han intervenido antes de completarse, deberá ser llenado estrictamente de acuerdo con la autorización dada para ello.<br />Si un título de esta clase es negociado, después de llenado, a favor de un tenedor de buena fe exenta de culpa, será válido y efectivo para dicho tenedor y éste podrá hacerlo valer como si se hubiera llenado de acuerdo con las autorizaciones dadas”<br />Como se puede apreciar la legislación Colombiana sólo hace mención a un título en el cual se deja espacios en blanco, no diferenciándola de la letra en blanco e incompleta, ni mucho menos de la letra informal, al parecer el legislador colombiano a querido recoger en una disposición general, a las diversa modalidades que se puedan generar al emitirse un título valor y dentro de ellos una letra de cambio que carece de algunos requisitos. Con lo que podemos apreciar que dicho legislador ha pretendido irradiar con dicho artículo toda la sección referente a los posibles títulos valores que pudieran emitirse en dicha modalidad.<br /><br /><strong>2.2.2. Doctrina<br /></strong><br />PEÑA NOSSA<a title="" style="mso-footnote-id: ftn26" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn26" name="_ftnref26">[26]</a> se refiere al título valor incompleto, también denominado empezado o incoado, es aquel en el que el suscriptor solo ha plasmado su firma, dejando en forma deliberada, total o parcialmente, espacios en blanco.<br /><br />La legislación y la doctrina colombiana, se refiere al tenedor legítimo como aquella persona que según la ley puede ejercer los derechos incorporados en el título y, por consiguiente, le está autorizado a llenar los espacios en blanco; lo que no sucede con el tenedor ilegítimo, o sea quien hurtó el documento para llenarlo, contra el cual el deudor puede perfectamente oponer la excepción de mala fe, que también se hace extensiva al tenedor legítimo, cuando éste ha desatendido las instrucciones del suscriptor del título en el momento de llenarlo.<br /><br />Podría ocurrir también que las partes intervinientes en el título valor omitan rellenar, incluir o insertar algún o insertar algún o algunos datos finales que las partes ignoran o que prefieren agregar o incluir después. Por ejemplo, en un contrato de compraventa internacional, se puede demorar el envío de las mercaderías que son transportadas en un buque cuyo destino es el puerto del comprador o quizás puede diferirse también, la fecha de embarque de las mercaderías e incluso la oportunidad en que la fábrica pueda tener completa la producción que se importa e incluso puede desconocerse también la fecha de zarpe del puerto de origen. En estos casos el título valor puede carecer de fecha de vencimiento, dato que será rellenado o incluido cuando las partes lo conozcan con exactitud.<br /><br /><strong>2.3.3. Jurisprudencia<br /></strong><br />Presento a continuación, una jurisprudencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá del 28 de agosto de 1998, el cual vislumbra o destaca al título con espacios en blanco y firma de de un papel en blanco, la misma que establece:<br /><br />“Del contexto del art. 622º del Código de Comercio, se desprende que son dos figuras que dicho precepto establece, cuales son, la primera cuando al firmar el título se dejan espacios en blanco y se entrega con finalidades de convertirlo en título valor.<br /><br />Para el primer caso, necesariamente se requiere la existencia de un título valor, en el cual se dejan espacios en blanco, para que sean llenados por el tenedor legítimo, conforme las instrucciones impartidas por quien la suscribe; y para el segundo, que se firme un papel en blanco y se entregue con la finalidad de que el tenedor lo convierta en título valor, letra de cambio, pagaré, etc., llenándolo estrictamente con la autorización dada para ello, o sea, que no requiera de la existencia previa de títulos valores, como sí sucede en el primer caso, en los dos eventos el tenedor para llenar los espacios dejados en blanco en el título valor o en el papel firmado en blanco, debe obrar conforme a las instrucciones o autorización dada por quien suscribió el título valor o firmo el papel en blanco”.<br /><br /><br /><strong>2.3. EN EL DERECHO ARGENTINO<br /></strong><br /><strong>2.3.1. Legislación <br /></strong>La protección de la letra de cambio en Argentina, encuentra su regulación central en El Decreto – Ley 5965 Bs. As., del 19 de Julio de 1963 (B.O. 25/07/1963).<br />Dicha norma esta compuesta por 104 artículos, de corta y mediana extensión, ordenados en dos Secciones la primera referida a la letra de cambio, la que cuenta con trece capítulos; y la segunda referida a los vales o pagarés con un capítulo único.<br />La mencionada estructura es la siguiente:<br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406764#_Toc2406764">CAPITULO I De la creación y de la forma de la letra de cambio</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406765#_Toc2406765">CAPITULO II Del endoso</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406766#_Toc2406766">CAPITULO III De la aceptación</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406767#_Toc2406767">CAPITULO IV Del aval</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406768#_Toc2406768">CAPITULO V Del vencimiento</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406769#_Toc2406769">CAPITULO VI Del pago</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406770#_Toc2406770">CAPITULO VII De los recursos por falta de aceptación y por falta de pago</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406771#_Toc2406771">CAPITULO VIII De la intervención</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406772#_Toc2406772">SECCION I Disposiciones generales</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406773#_Toc2406773">SECCION II De la aceptación por intervención</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406774#_Toc2406774">SECCION III Del pago por intervención</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406775#_Toc2406775">CAPITULO IX De la pluralidad de ejemplares y de las copias</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406776#_Toc2406776">SECCION I De la pluralidad de ejemplares</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406777#_Toc2406777">SECCION II De las copias</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406778#_Toc2406778">CAPITULO X De las alteraciones</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406779#_Toc2406779">CAPITULO XI De la cancelación</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406780#_Toc2406780">CAPITULO XII De la prescripción</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406781#_Toc2406781">CAPITULO XIII Disposiciones generales</a><br /><a href="http://www.zamudio.bioetica.org/5965.htm#_Toc2406782#_Toc2406782">DE LOS VALES O PAGARÉS</a><br /><br />Y dentro de ellas en su artículo art. 11º, hace alusión de manera genérica a la letra incompleta, al señalar:<br />Artículo 11º.- Si una letra de cambio incompleta al tiempo de la creación hubiese sido completada en forma contraria a los acuerdos que la determinaron, la inobservancia de tales acuerdos no puede oponerse al portador, a menos que éste la hubiese adquirido de mala fe o que al adquirirla hubiese incurrido en culpa grave.<br />Como se puede apreciar la legislación argentina sólo hace mención a la letra incompleta, no diferenciándola de la letra en blanco ni mucho menos de la letra informal, al parecer el legislador argentino ha querido recoger en una sola figura a estas tres clases distintas como lo sostiene la doctrina especializada de la materia.<br /><br /><strong>2.3.2. Doctrina<br /></strong><br />La doctrina Argentina explica que la letra de cambio en blanco o incompleta es aquella que se libra y puede circular sin alguno de los requisitos formales o extrínsecos exigidos por la ley, siempre que sea completada antes de que se opere la caducidad de la potestad de integración que tiene el portador.<br /><br />El profesor GOMEZ LEO<a title="" style="mso-footnote-id: ftn27" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn27" name="_ftnref27">[27]</a>, entiende que la letra de cambio en blanco e incompleta, jurídicamente, significan la misma cosa, pues no surgen de la ley elementos que permitan distinguirlas. La cambial en blanco debe ser completada oportunamente según el pacto o acuerdo que le dio origen. Ello atañe a la relación interna entre el librador y su contratante inmediato; puede proceder al completamiento del título, pues tal potestad para satisfacer la carga de integración se transmite con la letra, por tratarse de un inherente al título, que resulta del título y circula con el título, transfiriéndose del primer tenedor a los sucesivos. Hay que tener presente que estos últimos son extraños al pacto de integración que surge de la relación fundamental por lo cual se libró la letra en blanco por su condición natural de terceros. Y si han procedido de mala fe al adquirir el título, la integración de la letra, que ha tenido lugar por obra de otro o aun del tenedor de aquella, en disconformidad con el pacto de llenado, es inoponible a ellos, y el deudor debe pagar la cambial como reza el tenor de su texto, sin poder invocar el abuso en la forma de llenar el título. La carga de probar la eventual mala fe recae sobre el deudor llamado a pagar.<br /><br />Así se pronuncia GILBERTO VILLEGAS<a title="" style="mso-footnote-id: ftn28" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn28" name="_ftnref28">[28]</a>, diciendo: “la legislación nacional ha contemplado la creación de valores incompletos o en blanco al regular la letra de cambio (art. 11º del Decreto – Ley 5965/63) y también en la Ley de Cheque (art. 8º), esta regulación se tomó de la Ley Uniforme de Ginebra sobre letras de cambio de 1930 y sobre cheques de 1931”, quién además citando al maestro italiano VIVANTE<a title="" style="mso-footnote-id: ftn29" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn29" name="_ftnref29">[29]</a> reproduce sus conceptos “…no es preciso que la cambial esté munidad de todos sus requisitos sus requisitos esenciales desde el primer momento en que fue escrita por el emitente o el librador, porque ninguna ley exige que todos sus requisitos sean contemporáneos. Basta que esté completa cuando se ejercita el crédito: hasta ese momento sus defectos pueden ser reparados…” así sigue reproduciendo textualmente al maestro italiano en otro párrafo en donde señala “…la cambial en blanco es una letra que no está ahora munida de todos los requisitos esenciales de una cambial, pero que conteniendo papel y una firma hecha en forma, está apta para convertirla. Es una forma embrionaria, transitoria, destinada a integrarse con las formas completas de la cambial…”.<br /><br /><br /><strong>2.4. EN EL DERECHO MEXICANO<br /><br />2.4.1. Legislación<br /></strong><br />La protección de la letra de cambio en la legislación Mexicana, encuentra su regulación medular en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, nueva ley publicada en el diario oficial de la federación el 27 de agosto de 1932, texto vigente cuya última reforma publicada DOF 18-07-2006.<br /><br />Dicha norma está compuesta por artículos, de corta y mediana extensión, ordenados en dos títulos, el primero de ellos referido a los títulos de crédito el que contiene siete capítulos; y el segundo a las operaciones de crédito el mismo que consta de capítulos, incluidas tres disposiciones transitorias.<br /><br />La mencionada estructura es como sigue:<br /><br />TITULO PRELIMINAR<br /><br />Capitulo Único<br /><br />TITULO I DE LOS TITULOS DE CREDITO<br />Capitulo I de las diversas clases de títulos de créditoSección 1a. Disposiciones generales<br />Sección 2a. De los títulos nominativosSección 3a de los títulos al portador<br />Capitulo II de la letra de cambio<br />Sección 1a. De la creación, forma y endoso de la letra de cambioSección 2a. De la aceptaciónSección 3a. De la aceptación por intervenciónSección 4a. Del avalSección 5a. De la pluralidad de ejemplares y de las copiasSección 6a. Del pagoSección 7a. Del pago por intervenciónSección 8a. Del protestoSección 9a. Acciones Y Derechos Que Nacen De La Falta De aceptación y De La Falta De Pago<br />Capitulo III Del PagaréCapitulo IV Del Cheque<br />Sección 2a. De las formas especiales del chequeCapitulo V De Las ObligacionesCapítulo VI Del Certificado De Deposito y Del Bono De PrendaCapítulo VII De La Aplicación De Leyes Extranjeras<br />TITULO II DE LAS OPERACIONES DE CREDITO<br />Capitulo I Del ReportoCapitulo II Del Depósito<br />Sección 1a. Del deposito bancario de dineroSección 2a. Del deposito bancario de títulosSección 3a. Del deposito de las mercancías en almacenes generales<br />Capítulo III Del descuento de créditos en libros<br />Capítulo IV de los créditos<br />Sección 1a. De la apertura de créditoSección 2a. De la cuenta corrienteSección 3a. De las cartas de créditoSección 4a. Del crédito confirmadoSección 5a. De los créditos de habilitación o avio y de los refaccionariosSección 6a. De la prendaSección 7a. De la prenda sin transmisión de posesión<br />Capitulo V Del Fideicomiso<br />Sección Primera Del Fideicomiso Sección Segunda Del Fideicomiso De Garantía<br />TRANSITORIOS<br /><br />Y dentro de ellas en su artículo art. 15º, hace alusión de manera genérica a la letra incompleta, al señalar:<br /><br />Artículo 15.- Las menciones y requisitos que el título de crédito o el acto en él consignado necesitan para su eficacia, podrán ser satisfechos por quien en su oportunidad debió llenarlos, hasta antes de la presentación del título para su aceptación o para su pago.<br /><br />Como se puede apreciar la Legislación Mexicana dispone que las menciones y requisitos que el título de crédito o el acto en él consignado necesitan par su eficacia podrán ser satisfechos por quien en su oportunidad debió llenarlos, hasta antes de la presentación del título para su aceptación o para su pago.<br /><br /><br /><strong>2.4.2 Jurisprudencia<br /></strong><br />Presento a continuación, una jurisprudencia emitida por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito de la ciudad de México, la misma que si bien no nos habla directamente sobre la existencia y pronunciamiento de la letra incompleta por parte de la Legislación y Jurisprudencia de Mexicana de ella podemos subsumir que se permite el otorgamiento de títulos valores con la falta de algunos de sus requisitos esenciales, los mismos que pueden ser completados con posterioridad.<br />A) Alteración de los títulos de crédito. La carga de la prueba corresponde al tenedor del documento y no al demandado, cuando no se comprueba si la alteración se asentó antes o después de firmado el documento (artículo 13 de la ley general de títulos y operaciones de crédito).<br />En términos del artículo 1196 del Código de Comercio, el que niega está obligado a probar, cuando al hacerlo desconozca la presunción que en su favor tiene su colitigante. Ahora bien, si en un juicio mercantil ejecutivo el demandado opone la excepción de alteración del texto de un pagaré, en lo que atañe al rubro de intereses pactados, y demuestra que el porcentaje respectivo se asentó con una tinta diversa al resto del documento, ello evidencia una alteración por adición; empero, si no se determina si el porcentaje respectivo se incorporó con posterioridad a la suscripción de aquél, por falta de prueba idónea; es claro que no hay manera de determinar si ese dato se consignó con anterioridad o posterioridad a la fecha en que se llenó el documento, y por ende, si el único hecho que se demuestra, es que el porcentaje consignado por concepto de intereses aparece con letra y tinta diferentes, como consecuencia de ello se entiende que tal requisito se asentó en un momento distinto al resto de los datos del pagaré, incluyendo la firma del obligado. Ante ello, debe atenderse a lo previsto por el artículo 13 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, que establece la presunción legal en cuanto a que si no se puede comprobar que una firma ha sido puesta antes o después de la alteración, se presume que lo fue antes y en ese contexto, demostrada la alteración, se presume que la firma del documento fue antes a ésta, y por tal motivo, se revierte al tenedor del documento o a quien quiera beneficiarse con su alteración, la carga de probar cuál era el texto del documento antes de la firma del mismo. (SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO./Clave: III.2o.C. , Núm.: 97 C /Amparo directo 131/2005. Benjamín Blanco Orozco. 8 de abril de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Gerardo Domínguez. Secretario: Manuel Ayala Reyes<a title="" style="mso-footnote-id: ftn30" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn30" name="_ftnref30">[30]</a>).<br /><br /><strong>2.5. EN EL DERECHO URUGUAYO<br /></strong><br /><strong> 2.5.1. Legislación</strong><br /><br />La protección de la letra de cambio en Uruguay, encuentra su regulación central en La Ley Nº 14.701, Ley de Títulos Valores, Montevideo 12 de septiembre de 1977.<br />Dicha norma esta compuesta por 130 artículos, de corta y mediana extensión, ordenados en tres títulos, el primero referido a los títulos valores en general, el segundo referido a los títulos nominativos dentro del cual recogen a la letra de cambio en su capítulo I dividido en diez secciones; y, el tercer título se refiere a la vigencia, derogaciones y disposiciones generales.<br />La mencionada estructura es la siguiente:<br />TITULO PRIMERO DE LOS TITULOS-VALORES EN GENERAL<br />CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES<br />Sección I Generalidades<br />Sección II Del Aval<br />Sección III De la representación<br />Sección IV De los efectos de la creación y transmisión<br />CAPITULO II DE LOS TITULOS NOMINATIVOS<br />CAPITULO III DE LOS TITULOS A LA ORDEN<br />CAPITULO IV DE LOS TITULOS AL PORTADOR<br />TITULO SEGUNDO DE LAS DISTINTAS ESPECIES DE TITULOS-VALORES <br />CAPITULO I DE LAS LETRAS DE CAMBIO<br />Sección I De la creación y de la forma de la letra de cambio<br />Sección II Del endoso<br />Sección III De la aceptación<br />Sección IV Del vencimiento<br />Sección V Del pago<br />Sección VI Del protesto<br />Sección VII De las acciones por falta de aceptación o por falta de pago<br />Sección VIII De la cancelación<br />Sección IX De la prescripción<br />CAPITULO II DEL VALE, PAGARE O CONFORME<br />CAPITULO III DE LOS CHEQUES<br />TITULO TERCERO VIGENCIA, DEROGACIONES, DISPOSICIONES GENERALES<br /><br /><br />Y dentro de ellas en sus artículos art. 4º y 61º, hace alusión de manera genérica a la letra incompleta, el primer artículo recogido dentro de las generalidades de los títulos valores; y, el segundo dentro del título que recoge a las especies de de los títulos valores específicamente en la letra de cambio, al señalar:<br />Artículo 4º.- Si se omitieran algunas menciones o requisitos, cualquier tenedor legítimo podrá llenarlas antes de presentar el título para el ejercicio del derecho que en él se consigne.<br />Artículo 61º.- Cuando una letra de cambio incompleta en el momento de su creación se hubiese completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el cumplimiento de estos acuerdos no podrá alegarse contra el tenedor, a no ser que éste haya adquirido la letra de cambio con mala fe o que al adquirirla, haya incurrido en culpa grave.<br />Como se puede apreciar la legislación uruguaya sólo hace mención a la letra incompleta, no diferenciándola de la letra en blanco ni mucho menos de la letra informal, al parecer el legislador uruguayo ha querido recoger en una sola figura a estas tres clases distintas como lo sostiene la doctrina especializada de la materia.<br /><br /><strong>2.5.2. Doctrina<br /></strong><br />En cuanto a la Doctrina Uruguaya, debe señalarse que ella se ha visto influenciada por la expuesta en la Doctrina Española, la misma que recoge como lo habíamos mencionado líneas arriba, no hace una diferenciación entre letra de cambio en blanco y letra incompleta, sino que su amplitud abarca a las dos figuras como una especie de sinónimos. Ello se puede colegir debido a que su legislación ha tenido como fuente la Ley Uniforme de Ginebra de 1930 y 1931.<br /><br /><br /><br /><strong>3. LA PROTECCION DE LA LETRA DE CAMBIO INCOMPLETA EN EL DERECHO COMPARADO<br /><br />3.4. Puntos en Común.</strong><br /><br />Tanto en la Ley 19/1985, de 16 de julio, Ley Cambiaria y del Cheque española, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito Mexicana, el Decreto – Ley 410 del 27 de marzo de 1971 por el cual se expide el Código de Comercio colombiano, el Decreto – Ley 5965 argentina, la Ley Nº 14.701, Ley de Títulos Valores uruguaya, como en la Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores peruana, comienzan el tratamiento de la materia proponiendo conceptos básicos y en la mayoría de ellos disposiciones generales aplicables a todos los títulos valores que se regulan en cada una ellas.<br />En la legislación española, argentina, uruguaya al referirse a la letra de cambio incompleta lo hacen en artículos específicos dentro de sus respectivas normatividades (arts. 12º, 11º y 61º) en los cuales si bien no la definen exhaustivamente de los mismos podemos colegir signos distintivos de la misma de los cuales arribar a una definición. Las legislaciones: mexicana, colombiana y la nacional también la regulan pero mediante preceptos de carácter general, de los cuales podemos intuir que es una necesidad de la inclusión de dichas figuras dentro de sus legislaciones dada la práctica comercial desarrollada en ellas.<br />De las respectivas legislaciones de todos los países en análisis en el presente trabajo podemos colegir que ninguna de ellas hace una diferenciación entre las diversas figuras como son la letra de cambio en blanco, incompleta e informal.<br />Es así que la mayoría de los diversos aportes doctrinarios a los cuales hemos hecho alusión si bien manifiestan que tales denominaciones abarcan conceptos diferentes, dicha figuras jurídicas (letras en blanco e informales) son subsumidas por el término incompletas, quien en un sentido amplio las acoge debido a que todas ellas presentan como característica común el que no concurren en ellas todas los requisitos esenciales que son requeridos por cada una de las legislaciones de la materia en el momento de su emisión; pues son de la opinión que jurídica ni legalmente corresponde distinguir entre una y otra.<br />Dichas coincidencias normativas y doctrinarias, las vemos también expresadas en las jurisprudencias analizadas, en las cuales en la mayoría de ellas tienden a mencionar indiferenciadamente ya sea letra de cambio en blanco o incompleta para referirse a la misma figura jurídica.<br />Otra coincidencia de las normas citadas, la encontramos en que cuando se refieren a la ausencia de requisitos esenciales en la emisión de dichas cambiales, en sus respectivas disposiciones citan a los mismos requisitos de manera uniforme.<br />Las similitudes destacadas entre las legislaciones de los países analizados, se deben a que todas ellas han tomada como fuente la propuesta por la Ley Uniforme de Ginebra de 1930, que viene a constituirse en una similitud más entre ellas.<br /><br /><strong>3.5. Diferencias.<br /></strong><br />Las diferencias que podemos encontrar ente la Ley 19/1985, de 16 de julio, Ley Cambiaria y del Cheque española, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito Mexicana, el Decreto – Ley 410 del 27 de marzo de 1971 por el cual se expide el Código de Comercio colombiano, el Decreto – Ley 5965 argentina, la Ley Nº 14.701, Ley de Títulos Valores uruguaya, como en la Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores peruana, es la sistemática con la cual se encuentran reguladas cada una de ellas, mientras las legislaciones española, argentina, mexicana, uruguaya y peruana regulan en leyes especiales lo referente a los títulos valores (y dentro de ellas las letras de cambio), la legislación colombiana recoge dicha institución en su código de comercio dentro de su título III del Libro III (en el cual establecen dentro de su capítulo V, artículos 671º a 708º el régimen de la letra de cambio).<br />Otra diferencia existentes entre las legislaciones es que la española, argentina, uruguaya al referirse a la letra de cambio incompleta lo hacen en artículos específicos dentro de sus respectivas normatividades (arts. 12º, 11º y 61º) en los cuales si bien no la definen exhaustivamente de los mismos podemos colegir signos distintivos de la misma de los cuales arribar a una definición; en cambio, en las legislaciones mexicana, colombiana y la nacional también la regulan pero mediante preceptos de carácter (es decir cuando desarrollan las disposiciones generales de los títulos valores, cuando hablan que ellos pueden emitirse – títulos valores incompletos – aún faltando algunos de sus requisitos esenciales).<br />En cuanto a que la figura de que las letras incompletas, pueden en su sentido amplio incluir tanto a las en blanco como a las informales, el desarrollo doctrinario en los países de España, y Colombiana, ya se han pronunciado en cuanto a sus discrepancias, también en torno a cuál es la clasificación más adecuada de estas letras, es así que la española se inclina por una clasificación trimembre como lo es la antes señalada (letras en blanco, informales e incompletas) en la doctrina colombiana hacen una diferenciación bimembre (letra en blanco e incompleta). En lo que respecta al resto de legislaciones analizadas argentina, uruguaya, mexicana y la nacional su doctrina desarrollada ha creído por conveniente adherirse a la opinión de que jurídica ni legalmente corresponde distinguir entre una y otra (de otro lado no podemos dejar de mencionar que sentido contrario a dicha posición, en la actualidad en esos países se vienen dando luces al desarrollo singular y diferenciado de cada una de estas clases de letras de cambio que de por sí contienen diferencias considerables pese a las similitudes que entre una y otra puedan presentar).<br /><br />Posición esta última de la cual no somos partícipes puesto que cada una tiene sus características particulares que las hacen singularizarse y diferenciarse de las demás. Si bien existe un gran apego en acogerse al tratamiento que hace la Ley uniforme de Ginebra de 1930 con excepción de la Colombiana, creemos que la misma tiene mas influencia de los usos y costumbres que sobre la figura se produce en Europa y que creemos que pese a muchas similitudes producidas en el desarrollo de la figura en análisis existen también usos y costumbres que se producen en nuestra región que son tan diferentes dada la idiosincrasia que poseen los miembros de cada una de las naciones que forma parte de nuestro continente.<br /><br /><strong>3.6. Calificación del Tratamiento Recibido</strong><br /><br />Entre las semejanzas halladas entre las legislaciones citadas, encontramos dos de especial consideración, la primera es que todas ellas regulan la emisión de títulos valores incompletos y la segunda es que ninguna de ellas hace distinción alguna entre letras de cambio en blanco, letras de cambio informales y letras de cambio incompletas, sino que más bien con este último término puede ser entendido también en sentido amplio a las figuras antes mencionadas.<br /><br />Es así que en 1985 España sancionó la Ley Cambiaria y del Cheque Nº 19/1985, que implicó la adaptación del ordenamiento sobre la letra de cambio, el pagaré y el cheque a la legislación uniforme de Ginebra.<br />Entre las novedades que incorpora esa ley, en materia de letra de cambio, y por extensión aplicables al pagaré señalamos a las siguientes:<br /><br />a) Posibilidad de que los bancos entreguen documentos acreditativos del pago de las letras (o pagarés cheques), en reemplazo de la letra original. Estos documentos tienen pleno efecto liberatorio para el girado frente a cualquier acreedor cambiario, y la entidad tenedora de la letra responde por todos los daños y perjuicios que pueden resultar de hecho de que se vuelva a exigir el pago de la letra tanto frente al librado como frente a los restantes obligados cambiarios. Además se presume pagada la letra que, después de su vencimiento se hallare ésta o el documento acreditativo referido, en poder del girado o del domiciliatario (art. 45º de la Ley Cambiaria, primer párrafo).<br /><br />Esto permite que el proceso de compensación electrónica de medios de pago objeto de truncamiento, la entidad girada no esté obligada a devolver el documento original pagado, sino el mencionado certificado con igual efecto liberatorio de pago.<br /><br />b) Admisión del pago parcial, el mismo art. 45º de la Ley prescribe que el portador no podrá rechazar un pago parcial y que en ese caso el girado podrá exigir que ese sea haga constar en la letra y se le de el recibo del mismo.<br /><br />c) Protesto por falta de aceptación o de pago, se puede hacer hasta cinco días hábiles después de vencido el plazo (art. 51º), fijando así un plazo más razonable para el común de cuarenta y ocho horas.<br /><br />d) Cláusula de dispensa del protesto, se puede utilizar la expresión “devolución sin gastos” o “sin protesto” o su equivalente que debe ser escrita y “firmada” en el título, con la aclaración de que esa cláusula no dispensa al tenedor la presentación de la letra dentro de los plazos correspondientes ni dar las comunicaciones a su cargo (art. 56º).<br /><br />e) Excepciones oponibles, el deudor cambiario puede oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en la relaciones personales que tuviere con él; y también las excepciones personales que tenga él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor (art. 67º).<br /><br />f) Cesión de la provisión, la ley prevé esa cesión si se insertare en la letra, en cuyo caso esos derechos al tenedor (art.69º).<br /><br />El Código de Comercio de Colombia de 1971 que como vimos líneas ut supra contiene una regulación general de los títulos valores en el título III del Libro III, establece en el capítulo V, artículos 671º a 708º el régimen de la letra de cambio.<br /><br /> Se trata de un régimen muy particular que se aparta de la Ley uniforme de Ginebra. Se admite expresamente la letra al portador; que la letra de cambio pueda contener cláusulas de intereses a una tasa fija o corriente; y la cambial con vencimientos ciertos sucesivos. No se admite la extensión de la aceptación ni del pago por parte del librador.<br /><br /> El art. 679º regula sobre las cláusulas documentos contra aceptación y contra pago, consagrando una regla similar a la del Código de Bolivia, receptando así la regla del articulo 89º de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito de México .<br /><br />La legislación Argentina a través de su Código de comercio 1862 se inspiro por obra de Dalmacio Vélez Sársfield, en la ley Alemana de 1848, razón por la cual la regulación de la letra de cambio constituyo una normativa de avanzada en su época. Esa fue la razón por la cual la reforma de 1889 conservó sin variantes esa regulación.<br /><br />El Decreto Ley 5965 en 1963 se sancionó con ratificado por el parlamento argentino por ley 16.478. El decreto adopta en definitiva el proyecto elaborado por el profesor cordobés Dr. Maurico Yadarola que presentara a la Cámara de Diputados de ese país, siguiendo los fundamentos de la legislación Uniforme de Ginebra, con algunas modificaciones importantes, y con agregados, alteraciones y correcciones de escasa trascendencia.<br /><br />La Ley Uruguaya, Ley de Títulos Valores 14.701 trata sobre la letra de cambio en el capítulo I del título II, en diez secciones que regulan sucesivamente como vimos sobre la creación y la forma, el endoso, la aceptación, el vencimiento, el pago, el protesto, las acciones por falta de aceptación o pago, la cancelación, la prescripción y las disposiciones generales. La misma que ha tenido como fuente la Ley Uniforme de Ginebra.<br /><br />La Ley Mexicana, Ley de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, a la que nos hemos referido anteriormente, contiene en su capítulo II la regulación de la letra de cambio, en los artículos 76º al 169º, dividido en nueve secciones que tratan sucesivamente de la creación, forma y endoso, de la aceptación, de la aceptación por intervención, del aval, de la pluralidad de ejemplares y de las copias, del pago, del pago por intervención, del aval, del protesto y de las acciones y derechos que nacen de la falta de aceptación y de la falta de pago.<br /><br />Como vimos al hablar de la Ley 27287, Ley de Títulos Valores peruana, en su Libro Segundo sobre Parte Especial se regulan los títulos valores específicos. En la Sección primera se establece el régimen de la letra de cambio, en ocho títulos en los artículos 119º a 157º.<br />En general nuestra ley sigue los lineamientos de la Ley Uniforme de ginebra, con algunas excepciones e incorporaciones. Por Ejemplo se prohíbe que en la letra de cambio se fijen intereses antes de su vencimiento. Estos sólo corren desde su vencimiento (art. 146º). Se regula sobre la reaceptación de la letra, la que importa la renovación de la obligación en los términos de la aceptación precedente, en cuanto al plazo, monto y lugar de pago (art. 139.1º). Por la reaceptación quedan liberados cambiariamente los anteriores firmantes.<br />En cuanto a la figura en análisis de la letra de cambio incompleta podemos colegir del estudio realizado que: la legislación española, argentina, uruguaya al referirse a la letra de cambio incompleta lo hacen en artículos específicos dentro de sus respectivas normatividades en los cuales si bien no la definen exhaustivamente, de los mismos podemos determinar que los signos distintivos de la misma de los cuales arribar a una definición. Las legislaciones: mexicana, colombiana y la nacional también la regulan pero mediante preceptos de carácter, de los cuales podemos intuir que es una necesidad de la inclusión de dichas figuras dentro de sus legislaciones dada la práctica comercial desarrollada en ellas. De las respectivas legislaciones de todos los países en análisis en el presente trabajo podemos colegir que ninguna de ellas hace una diferenciación entre las diversas figuras como son la letra de cambio en blanco, incompleta e informal.<br />Es así que la mayoría de los diversos aportes doctrinarios a los cuales hemos hecho alusión si bien manifiestan que tales denominaciones abarcan conceptos diferentes, dicha figuras jurídicas (letras en blanco e informales) son subsumidas por el término incompletas, quien en un sentido amplio las acoge debido a que todas ellas presentan como característica común el que no concurren en ellas todas los requisitos esenciales que son requeridos por cada una de las legislaciones de la materia en el momento de su emisión; pues son de la opinión que jurídica ni legalmente corresponde distinguir entre una y otra.<br />Dichas coincidencias normativas y doctrinarias, las vemos también expresadas en las jurisprudencias analizadas, en las cuales en la mayoría de ellas tienden a mencionar indiferenciadamente ya sea letra de cambio en blanco o incompleta para referirse a la misma figura jurídica.<br /><br /><strong>3.7. Aspectos Superables<br /></strong><br />Hay que recordar que el término letras incompletas, puede ser entendido también en sentido amplio, es decir incluyendo en él tanto a las letras en blanco, como a las informales y las incompletas, que presentan como característica común el que no concurren en ellas todas los requisitos esenciales que se requieren en la emisión de las letras de cambio.<br /><br />En ese sentido ya se han apuntado como lo mencionamos discrepancias existente en torno a cuál es clasificación más adecuada de estas letras, opinión a la que nos aunamos puesto que las mismas mantienen sus características propias que las diferencian y las hacen singulares.<br /><br />Dicha diferenciación creemos que debe ser recogidas por las legislaciones puesto que ayudarían a que figuras como el abuso de derecho que se presenta cuando se ejecutan este tipo de letras de cambio para su cobro.<br /><br /><br /><strong>4. CONCLUSIONES.<br /></strong><br />- Nuestra actual Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287, como todas aquellas a la que hemos analizado, prevé la posibilidad de emitirse títulos valores incompletos de manera genérica, dentro de lo que comprendería la posibilidad de emitirse en ese sentido Letras de Cambio, en esa modalidad.<br /><br />- La actual práctica comercial, ha motivado diferentes litigios, generados por la posición de dominio que ostenta el acreedor cambiario en el llenado de estos títulos valores, generalmente letras de cambio. Estos litigios usualmente han terminado condenando al obligado cambiario a pagar un importe consignado de manera arbitraria por el tenedor de estos títulos valores, ante la imposibilidad de poder demostrar que dicha suma de dinero no corresponde a la transacción comercial celebrada entre: el consumidor (obligado cambiario) y el financista (acreedor cambiario).<br /><br />- “Letra en Blanco”, nació en Italia impuesta por la práctica mercantil a raíz de la supresión de la cláusula “al portador” a fines de S. XVI y principios del S. XVII. Que se emitía una letra sin el nombre del tomador, circulando investido de un derecho propio y directo frente al deudor.<br /><br />- La Ley Uniforme de Ginebra de 1930, aprobó la regulación de la cambial en blanco, a sugerencia e insistencia de la delegación italiana. De allí la toma la Ley Cambiaria y del Cheque Española y todas a las que hemos analizado con la singular excepción de la colombiana.<br /><br />- En cuanto a que la figura de que las letras incompletas, pueden en su sentido amplio incluir tanto a las en blanco como a las informales, el desarrollo doctrinario en los países de España, y Colombiana, ya se han pronunciado en cuanto a sus discrepancias, también en torno a cuál es la clasificación más adecuada de estas letras, es así que la española se inclina por una clasificación trimembre como lo es la antes señalada (letras en blanco, informales e incompletas) en la doctrina colombiana hacen una diferenciación bimembre (letra en blanco e incompleta).<br /><br />- En lo que respecta al resto de legislaciones analizadas argentina, uruguaya, mexicana y la nacional su doctrina desarrollada ha creído por conveniente adherirse a la opinión de que jurídica ni legalmente corresponde distinguir entre una y otra (de otro lado no podemos dejar de mencionar que sentido contrario a dicha posición, en la actualidad en esos países se vienen dando luces al desarrollo singular y diferenciado de cada una de estas clases de letras de cambio que de por sí contienen diferencias considerables pese a las similitudes que entre una y otra puedan presentar).<br /><br />- El término letras incompletas, puede ser entendido también en sentido amplio, es decir incluyendo en él tanto a las letras en blanco, como a las informales y las incompletas, que presentan como característica común el que no concurren en ellas todas los requisitos esenciales que se requieren en la emisión de las letras de cambio.<br /><br /><br /><strong>5. METODOLOGIA DE LA INVESTIGACIÓN IUS COMPARATISTA<br />OBSERVACIONES:<br /></strong><br />Plano Descriptivo y Explicativo.<br />Adopción de precauciones necesarias para procurar no incurrir en comparaciones artificiales como consecuencia de la deformación de los objetos cotejados.<br />CONTEXTO DE LA LETRA DE CAMBIO INCOMPLETA<br />Preconcepción de una teoría que engloba a los objetos sub-estudio.<br />Propuesta de explicación con pretensión de validez universal.<br />Marco conceptual de tendencia formal. <br />Concepto continente.<br />Proyecto de estructura análoga cuyo objeto primordial es la investigación de diferencia por existir un marco de mayores semejanzas<br />Tendencia de Gutteridge “Búsqueda de similitudes”<br />Método utilizado METODO PRÓXIMO<br />Tipología de análoga estructura basada en ámbito sustantivo<br />Comparación a partir de una institución clara: “Letra de Cambio Incompleta” COMPARACIÓN PRÓXIMA<br />Contexto Cultural y significación <br />Ilustrar una información a partir de una comparación elemental<br />Apoyar una descripción PROPÓSITO IN ABSTRACTO<br />Fundamentar una proposición explicativa<br />ELEMENTOS DE LA FAMILIA Y DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS<br />Contexto Geográfico y legal de la Ley de Títulos Valores Peruana y las leyes<br />19/1985- Ley Cambiaria y del Cheque española, Ley General de Títulos y CULTURA JURÍDICA<br />Operaciones de Crédito Mexicana, Código de Comercio Colombiano, Decreto-<br />Ley 5965 argentina, la Ley Nº 14.701- Ley Uruguaya de Títulos Valores.<br />Aspectos Culturales de la tradición jurídica Romano Germánica.<br />Título Valor<br />Títulos Valores Completo, Incompleto y en Blanco INSTITUCIONES JURÍDICAS<br />Letra de Cambio Incompleta<br />Injerencia comparativa de la labor legislativa y jurisprudencial Española.<br />Injerencia de La Ley Uniforme de Ginebra de 1930, aprobó la regulación ACTORES<br />de la cambial en blanco.<br />Libramiento de Títulos Valores<br />Llenado de los títulos Valores Incompletos ACTIVIDADES<br />Ejecución de Cobro de las letras de Cambio Incompletas<br />Contexto de la Letra de Cambio Incompleta NORMAS SECUNDARIAS<br />La Ley Uniforme de Ginebra de 1930<br />PROPOSITOS:<br />Identificar la plana injerencia de La Legislación Uniforme de Ginebra y la Legislación Española en la Legislación Latinoamericana.<br />Establecer la existencia no diferenciadora de la Letra de Cambio Incompleta y en Blanco.<br />Búsqueda de normatividad internacional que coadyuve a solucionar la problemática jurídica en torna la figura en referencia.<br /><br /><br /><br /><br /><strong>6. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.<br /></strong><br /><br />- BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo A. Regulación de la letra de cambio en la nueva de ley de títulos valores: innovaciones destacables, Tesis- Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Facultad de Derecho y Ciencia Política. Escuela de Post-Grado, 2003.<br /><br />- BIBLIOTECA AELE Ley de Títulos Valores, texto ordenado, sumillado y concordado”, edición 2002, Lima – Perú.<br /><br />- GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Séptima Edición Editorial Porrúa S.A., México, 1984.<br /><br />- GÓMEZ CONTRERAS, César Darío. Títulos valores – Parte General, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogota – Colombia, 1996.<br /><br />-GOMEZ LEO, Osvaldo R. Manual de Derecho Cambiario, Ediciones Depalma, 1ª Edición, Buenos Aires – Argentina, 1990.<br /><br />- MONTOYA MANFREDI, Ulises Comentarios a Ley de Títulos Valores, Editora Jurídica Grijley, 7ª Edición, Lima – Perú, 2005.<br /><br />- MONTOYA MANFREDI, Ulises Derecho Comercial, Editora Jurídica Grijley, Lima – Perú, enero del 2004.<br /><br />- URIA, Rodrigo – MENENDEZ, A. y Curso de Derecho Mercantil, Tomo II. Civitas<br /> PEREZ DE LA CRUZ, Antonio. Ediciones, Madrid – España, 2001.<br /><br /><br />- VILLEGAS, Carlos Gilberto. Títulos valores y valores Negociables. La Ley, 1ª Edición, Buenos Aires – Argentina, 2004.<br /><br />- ZURIMENDI ISLA, Aitor. Vicisitudes en el Libramiento de Letra de Cambio: Requisitos Formales y Letras Incompletas, en Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1999, nº 233.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Citado por VILLEGAS, Carlos Gilberto. Títulos valores y valores Negociables. La Ley, 1ª Edición, Buenos Aires – Argentina, 2004, pág. 140.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Ob. cit., pág. 141.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a>Ob. cit., pág. 141<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Ob. cit., pág. 142<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Ob. cit., pág. 142<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref6" name="_ftn6"></a><br />[6] GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Séptima Edición Editorial Porrúa S.A., México, 1984, pág.463.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref7" name="_ftn7"></a><br />[7] Citado por VILLEGAS, Carlos Gilberto. Títulos valores y valores Negociables…Pág. 143.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Citado por GÓMEZ CONTRERAS, César Darío. Títulos valores – Parte General, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogota-Colombia, 1996, pág. 70.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, …, págs.719-720<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> VILLEGAS, Carlos Gilberto. Manual de Títulos Valores, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires- Argentina, 1989, pág. 13-14.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> GÓMEZ CONTRERAS, César Darío. Títulos valores – Parte General, Editorial Temis S.A.,…pág. 262.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> Citado por BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo Arturo. Regulación de la letra de cambio en la nueva de ley de títulos valores: innovaciones destacables. Pág. 116.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> Artículo10º.- Título Valor emitido incompleto<br /><br />10.1 Para ejercitar cualquier derecho o acción derivada de un título valor emitido en forma incompleta, éste deberá haberse completado conforme a los acuerdos adoptados. En caso contrario, el obligado podrá contradecir conforme el artículo 19º inciso e).<br />10.2 Quien emite o acepta un título valor incompleto tiene el derecho de obtener una copia del mismo y no puede ser impedido de agregar en el documento, cláusula que limite su transferencia. En tal caso, salvo que se trate del cheque, su transferencia surtirá los efectos de la cesión de derechos.<br />10.3 Si un título valor, incompleto al emitirse, hubiera sido completado contraviniendo los acuerdos adoptados por los intervinientes, la inobservancia de esos acuerdos no puede ser opuesta a terceros de buena fe que no hayan participado o conocido de dichos acuerdos.<br />10.4 Las menciones y requisitos del título valor o de los acuerdos que en él deben consignarse para su eficacia deben ser completados hasta antes de su presentación para su pago o cumplimiento.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> Citado por VILLEGAS, Carlos Gilberto. Títulos valores y valores Negociables…Pág.444.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a> GOMEZ LEO, Osvaldo R. Manual de Derecho Cambiario, Ediciones Depalma, 1ª Edición, Buenos Aires – Argentina, 1990, pág. 50<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref16" name="_ftn16">[16]</a> VILLEGAS, Carlos Gilberto. Títulos valores y valores Negociables…Pág.486.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref17" name="_ftn17">[17]</a> Citado por ZURIMENDI ISLA, Aitor. Vicisitudes en el Libramiento de Letra de Cambio: Requisitos Formales y Letras Incompletas, en Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1999, nº 233, página 1095<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref18" name="_ftn18">[18]</a> Ob. cit., pág. 1095<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref19" name="_ftn19">[19]</a> GOMEZ LEO, Osvaldo R. Manual de Derecho Cambiario… págs. 111-113<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn20" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref20" name="_ftn20"></a><br />[20] Citado por ZURIMENDI ISLA, Aitor. Vicisitudes en el Libramiento de Letra de Cambio: Requisitos Formales y Letras Incompletas…, página 1095.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn21" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref21" name="_ftn21">[21]</a> Ob. cit., pág. 1095.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn22" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref22" name="_ftn22"></a><br />[22] URIA, Rodrigo – MENENDEZ, Aurelio y PEREZ DE LA CRUZ, Antonio. Curso de Derecho Mercantil, Tomo II. Civitas Ediciones, Madrid – España 2001, págs. 739-740.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn23" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref23" name="_ftn23">[23]</a> Artículo 1º.- La letra de cambio deberá contener:<br />1. La denominación de letra de cambio inserta en el texto mismo del título expresado en el idioma empleado para su redacción.<br />2. El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en pesetas o moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial.<br />3. El nombre de la persona que ha de pagar, denominada librado.<br />4. La indicación del vencimiento.<br />5. El lugar en que se ha de efectuar el pago.<br />6. El nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar.<br />7. La fecha y el lugar en que la letra se libra.<br />8. La firma del que emite la letra, denominado librador.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn24" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref24" name="_ftn24">[24]</a> Artículo 2º.- El documento que carezca de alguno de los requisitos que se indican en el artículo precedente no se considera letra de cambio, salvo en los casos comprendidos en los párrafos siguientes:<br />a. La letra de cambio cuyo vencimiento no este expresado se considerará pagadera a la vista.<br />b. A falta de indicación especial, el lugar designado junto al nombre del librado se considerará como el lugar del pago y, al mismo tiempo, como lugar del domicilio del librado.<br />c. La letra de cambio que no indique el lugar de su emisión se considerará librada en el lugar designado junto al nombre del librador.<br />Tendrán la consideración de cláusulas facultativas todas las menciones puestas en la letra distintas de las señaladas en el <a href="http://www.gabilos.com/leyes/l19-1985.t1.html#a1#a1">artículo precedente</a>.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn25" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref25" name="_ftn25">[25]</a> URIA, Rodrigo – MENENDEZ, Aurelio y PEREZ DE LA CRUZ, Antonio. Curso de Derecho Mercantil, Tomo II…, pág. 740.<br /><br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn26" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref26" name="_ftn26">[26]</a> Citado por BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo Arturo. Regulación de la letra de cambio en la nueva de ley de títulos valores: innovaciones destacables. Pág. 116<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn27" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref27" name="_ftn27">[27]</a> GOMEZ LEO, Osvaldo R. Manual de Derecho Cambiario… pág. 113.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn28" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref28" name="_ftn28"></a><br />[28] VILLEGAS, Carlos Gilberto. Títulos valores y valores Negociables..., pág. 143.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn29" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref29" name="_ftn29">[29]</a> Ob. cit., pág. 139.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn30" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref30" name="_ftn30">[30]</a> Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIV, agosto de 2001, página 1441, tesis I.3o.C.252 C, de rubro: "Título de crédito. Demostrada la alteración de su texto en el rubro intereses, es al actor a quien le corresponde la carga de acreditar cuál era el texto antes de su firma”.HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZhttp://www.blogger.com/profile/09910016034320589309noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-325134186354841630.post-62325685699065184242008-09-10T15:36:00.000-07:002008-09-10T15:44:14.119-07:00BUSCANDO UNA SALIDA A TRAVES DEL NEOCONSTITUCIONALISMO "A propósito de la emisión de las Letras de cambio Incompletas"<div align="justify"><strong>BUSCANDO UNA SALIDA A TRAVES DEL NEOCONSTITUCIONALISMO</strong></div><div align="justify"><strong><br />“A propósito de la emisión de Letras de Cambio Incompletas”<br /></strong><br /><br /><strong>SUMARIO:<br />I. INTRODUCCIÓN II. PROBLEMÁTICA EN LA EMISIÓN DE LETRAS DE CAMBIO INCOMPLETAS III. EL NEOCONSTITUCIONALISMO IV. ¿EL NEOCONSTITUCIONALISMO: SOLUCIÓN A LA PROBLEMÁTICA DE LA EMISIÓN DE DE LETRAS DE CAMBIO INCOMPLETAS? V. CONCLUSIONES VI. LISTA DE REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.<br /></strong><br /><strong>I. INTRODUCCIÓN<br /></strong>La vorágine actual a nivel mundial de la globalización ha traído consigo no solo la importación y exportación de nuevas tecnologías entre Estados insospechados, sino que, además ha traído un cambio y desarrollo en todo orden. En ese sentido, ha dado lugar a la creación y/o potenciación de nuevas disciplinas jurídicas o teorías jurídicas, dentro de las que encontramos al Neoconstitucionalismo, apareciendo como un saludable despertar o concientización constitucional a favor de los derechos fundamentales y donde los mismos se yerguen como eje central del sistema jurídico, y como sustento de fundamentación universal de irrebatible legitimidad.<br />Por tal motivo, en el presente trabajo pretendemos hacer algunas disquisiciones acerca de la forma en que esta tendencia jurídica postmoderna conocida como Neoconstitucionalismo nos podría ayudar a resolver una crisis que en la actualidad se presenta en la práctica comercial de la emisión de letras de cambio incompletas, práctica que ha generado en mucho de los casos que se produzcan un ejercicio abusivo de los derechos que nacen de la emisión de esta clase de títulos valores, los que apreciados desde una óptica más concreta llegan a transgredir derechos fundamentales enmarcados en nuestra Constitución, tales como, la libertad de contratar<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, así como principios generales del derecho tales como el abuso del derecho<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> <a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> y la buena fe<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, entre otros. Por lo que en las siguientes líneas nos orientaremos a esbozar ideas a manera de reflexión y conclusión que nos permitan en cierta manera encontrar una posible solución a la problemática en referencia, a luces de la teoría jurídica postmoderna del Neoconstitucionalismo.<br /><br /><strong>II. PROBLEMÁTICA EN LA EMISIÓN DE LETRAS DE CAMBIO INCOMPLETAS<br /></strong>La ley de Títulos Valores, Ley N° 27287, prevé la posibilidad de emitirse títulos valores incompletos de manera genérica, dentro de lo que comprendería la posibilidad de emitirse en ese sentido Letras de Cambio, en esa modalidad.<br />Como se sabe, la firma de estos títulos, es una exigencia muy generalizada en la práctica comercial con el fin de acceder al crédito de consumo. Efectivamente, es frecuente que las empresas financieras o las grandes tiendas comerciales, exijan para otorgar un crédito al consumidor, que la parte obligada consienta en obligarse mediante un título valor incompleto, es decir, que estampe su firma en un documento cambiario que será posteriormente completado a libre criterio del acreedor<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.<br />Dicha práctica comercial, ha motivado diferentes litigios, generados por la posición de dominio que ostenta el acreedor cambiario en el llenado de estos títulos valores, generalmente Letras de Cambio. Estos litigios usualmente han terminado condenando al obligado cambiario a pagar un importe consignado de manera arbitraria por el tenedor de estos títulos valores, ante la imposibilidad de poder demostrar que dicha suma de dinero no corresponde a la transacción comercial celebrada entre el consumidor (obligado cambiario) y el financista (acreedor cambiario).<br />Problemática jurídica que creemos se refleja en la protección deficiente de los derechos del deudor (girado o aceptante), montos puestos a cobranza excesivos a su valor original por el que fue pactado; constante abuso de derecho en la puesta a ejecución de los títulos valores incompletos; violación de la manifestación de la voluntad que se pretendió expresar con la emisión de los títulos valores incompletos; contravención de los principios de literalidad, de incorporación, buena fe, entre otros, que sustentan su emisión; incumplimiento en el pago de las obligaciones, que se pretendió proteger con la emisión de este tipo de títulos valores.<br />Nuestra actual Ley de Títulos Valores (Ley N° 27287), prevé la posibilidad de la emisión de títulos incompletos, la misma que se encuentra contemplado en el artículo 10° <a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>; y la posibilidad de realizar contradicción de la ejecución de estos títulos valores cuando son puestos a cobro, mediante procesos ejecutivos, contradicción establecida según lo establecido en el artículo 19° <a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>, la que creemos que a luces de lo establecido por el artículo 10° deviene en innecesaria, ya que con ella no se logra evitar los abusos en la emisión de títulos valores incompletos que son puestos a cobro pretendiendo obtener una satisfacción de intereses de manera exagerada.<br />Siendo así tal situación que hemos manifestado líneas ut supra, pese a los derechos existentes a favor de los obligados cambiarios, la emisión de este tipo de cambiales, ha generado que la sola manifestación de los obligados respecto a los títulos valores firmados en blanco y que han sido completados con posterioridad de manera arbitraria, no resulta atendible a efectos de amparar su contradicción, dado que no se ha probado que tal acto hubiera sido realizado transgrediendo el o los acuerdo(s) expreso(s) adoptados por las partes, ello debido a que como es facultativo la realización de un acuerdo previo, se ha vuelto una costumbre la no realización del mismo, permitiendo ello que el acreedor cambiario realice el llenado de los mismo a su propio albedrío. Trayendo como consecuencia una constante vulneración de la manifestación de la voluntad, expresada por quienes emitieron tales títulos valores infringiéndose así el derecho fundamental de la libertad de contratar; y, produciéndose así también que los principios tales como: Principio de Abuso del Derecho, Principio de Buena Fe, Principio de los actos Propios y la Apariencia, entre otros se vean transgredidos; dando como resultado que se amparen pretensiones abusivas cuando se pretende ejecutar las obligaciones generadas con la emisión de Letras de Cambio Incompletas.<br /><br /><strong>III. EL NEOCONSTITUCIONALISMO</strong><br />El Neoconstitucionalismo tiene origen principalmente Germano (Estado que aturdido y atrapado por la contemplación de las atrocidades del nazismo, no tuvo más que enmendarse), específicamente en la primera jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán en 1958; y su posterior desarrollo en Estados Unidos, Italia y parte de Latinoamérica<a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.<br />El profesor español Luis Prieto Sanchís, sostiene que el Neoconstitucionalismo o el constitucionalismo contemporáneo es la forma de cómo en la actualidad se alude a los distintos aspectos que caracterizan a una cultura jurídica<a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>, corriente a la que se adhieren teóricos y filósofos del derecho de la actualidad tales como Ronald Dworkin, Robert Alexy, MacCormick entre otros.<br />Esta corriente filosófica jurídica postmoderna por así decirlo, aparece como un “saludable despertar o concientización constitucional a favor de los derechos fundamentales y donde los mismos se yerguen como eje central del sistema jurídico, y como sustento de fundamentación universal de irrebatible legitimidad” (que se presenta -a pesar de su denominación- no como una nueva pero si, ciertamente novedosa corriente o teoría jurídica de irradiación mundial), “gracias” al limitado papel de la doctrina jurídica para poder explicar la justificación (o justeza) del derecho en esta realidad o circunstancia postmoderna<a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>.<br />El ambiente filosófico en que se generó este nuevo Derecho Constitucional fue el del post-positivismo<a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>, teniendo como principales cambios de paradigma en el plano teórico, el reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución, la expansión de la jurisdicción constitucional y la elaboración de diferentes categorías de interpretación constitucional (estas tres grandes transformaciones modificaron el conocimiento convencional en relación a la aplicación del derecho constitucional).<br />Fruto de dicho proceso, la constitucionalización del derecho genera la irradiación de los valores contenidos en los principios<a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a> y reglas presentes en la Constitución por todo el ordenamiento jurídico, sobre todo por la vía de la jurisdicción constitucional, en sus diferentes niveles. También es a partir de ella que se hace posible la aplicación directa de la Constitución a diversas situaciones, la inconstitucionalidad de las normas incompatibles con la carta Constitucional y, principalmente, la interpretación de las normas infra constitucionales conforme a la Constitución, circunstancia que conforma su sentido y alcance. La constitucionalización, el crecimiento de de la demanda de justicia por parte de la sociedad y el ascenso institucional del poder judicial ha generado, en el país una intensa judicialización de relaciones políticas y sociales.<br />El profesor Prieto Sanchís<a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a> destaca a su vez cinco características que definirían lo que significa hoy el Neoconstitucionalismo, a saber, el predominio de los principios sobre las reglas, el empleo frecuente de la técnica de la ponderación en detrimento de la subsunción, la presencia relevante y activa de los jueces por encima de los legisladores, el reconocimiento del pluralismo valorativo en oposición a lo que sería una homogeneidad ideológica y finalmente el constitucionalismo invasivo que penetra en todas las áreas del derecho<a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a>.<br />Tal hecho maximiza la importancia del debate, en la teoría constitucional, acerca del equilibrio que debe haber entre la supremacía constitucional, interpretación judicial de la Constitución y proceso político mayoritario. Las circunstancias nacionales, en el marco actual, refuerzan el papel que viene desempeñando el Tribunal Constitucional, incluso en razón a la crisis institucional crónica tanto de los poderes legislativos y ejecutivo<a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a>.<br />Es por todo ello que Carla Faralli<a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn16" name="_ftnref16">[16]</a> sostiene: “la Constitución ya no es sólo el fundamento de autorizaciones y marco del Derecho ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado social, la Constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico. Esta circunstancia se materializa en la aplicación del Derecho a través de la omnipresencia de la máxima de proporcionalidad y en una tendencia ínsita a reemplazar la subsunción clásica de los hechos en reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y principios constitucionales”; actitud que deben tomar los jueces y que como es la que pretendemos para el caso que nos hemos propuesto analizar.<br /><br /><strong>IV. ¿EL NEOCONSTITUCIONALISMO: SOLUCIÓN A LA PROBLEMÁTICA DE LA EMISIÓN DE DE LETRAS DE CAMBIO INCOMPLETAS?<br /></strong>Antes de responder esta interrogante, seguramente a los lectores del presente artículo les surge una nueva pregunta antes de pretender absolver la cuestión que nos hemos planteado primigeniamente; así dirían entonces ¿pero qué necesidad habría de recurrir a esta corriente filosófica postmoderna para solucionar una problemática que a las luces de la legislación mercantil y civil está destinada a seguir asumiendo que mediante la ejecución del cobro de dichos títulos valores se siga trasgrediendo derechos fundamentales como lo son para el presente caso la libertad de contratar; así como los principios generales del derecho como son el abuso del derecho, la buena fe, entre otros?.<br />A la cual responderíamos de la siguiente manera, que hoy por hoy sería el medio por excelencia y ante el accionar inerte de nuestros legisladores, el único medio en la actualidad para buscar una solución ante la realidad tan apremiante por la que atraviesan los deudores (obligados cambiarios), quienes no pueden realizar un ejercicio efectivo de su derecho de defensa mediante el proceso ejecutivo implantados en su contra para el cumplimiento del pago de sus obligaciones de manera abusiva.<br />Por lo que creemos que el artículo que permite la emisión de letras de cambio incompletas deviene como facilitador a la transgresión de los derechos fundamentales y principios del derecho antes señalados.<br />En lo que respecta al derecho fundamental de la libertad de contratar recogido en la Constitución, debemos decir que el mismo se descompone en dos posiciones, la primera se refiere a que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, con lo cual se coloca una barrera a la libertad de la contratación, pues el objeto del contrato<a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn17" name="_ftnref17">[17]</a> no puede exceder de tal límite.<br />De conformidad con el inciso 24 del artículo 2° de la Constitución, toda persona tiene derecho a la libertad, cuya consecuencia es que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Esta es la noción de la libertad individual, que permite a las personas actuar según su libre albedrío, dentro de los cauces del ordenamiento jurídico.<br />Dicha noción de libertad se llega a confundir con el de licitud, ya que de conformidad con el Diccionario de Cabanellas<a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn18" name="_ftnref18">[18]</a>, dentro del criterio predominante en el derecho positivo, lícito es cuando no se encuentra prohibido por la ley, todo lo autorizado o consentido, expresa o tácitamente, en virtud de ley o por silencio de la misma. No obstante, no todo lo lícito es honesto, porque cosas permitidas por la ley están vedadas por la moral; como en lo que respecta a la emisión de letras de cambio incompletas que son puestas a cobro ejercitándose dicho acto de manera abusiva, al pretender una prestación mucho mayor a lo pactado entre las partes celebrantes de dicho negocio jurídico, violando de esta manera la manifestación de voluntad de la parte perjudicada, así como a los principios de buena fe y abuso del derecho.<br />Si se conjugan estas ideas podemos llegar a la conclusión de que la noción de libertad individual se traduce en la libertad de contratar, o sea, la libertad concedida a las personas para que de común acuerdo puedan crear, regular, modificar o extinguir entre sí relaciones jurídicas patrimoniales. Tal es el concepto de la autonomía privada.<br />Empero, dado que el agente debe actuar con fines lícitos, esto es, dentro del ordenamiento jurídico, tal como lo preceptúa el inciso 14 artículo 2° de la Constitución, no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo arbitrio, sino que, en realidad, el contrato es el producto de dos poderes: del particular, que se decide a formarlo, y del Estado, que limita el poder particular para que discursa solamente dentro del campo de la licitud.<br />La segunda proposición es que el derecho de contratar no debe contravenir leyes de orden público. La búsqueda del verdadero significado o concepto de orden público ha sido tediosa e incluso un autor<a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn19" name="_ftnref19">[19]</a> ha encontrado que sobre el mismo se llegó a dar hasta veintitrés definiciones distintas en la doctrina y en la jurisprudencia; es así que se llegó finalmente a una conclusión de lo que es el orden público, por lo que en ese sentido, se sostiene que lo que caracteriza a las normas legales de carácter imperativo es precisamente su inderogabilidad, puesto que las normas que interesan al orden público son siempre imperativas, sin embargo no todas las normas imperativas son de orden público, pues hay normas imperativas que protegen intereses privados. La noción de orden público se aproxima por razón de la materia a la norma imperativa cuando el interés es público, de lo que se colige que cuando el interés que se desea proteger no es público, sino privado, la norma imperativa no es de orden público. Pero, el hecho que la norma imperativa sea de interés privado no le quita su inderogabilidad, siendo ésta la esencia del inciso 14 del artículo 2° de nuestra carta magna.<br />En base a lo anteriormente expuesto, creemos que el ejercicio abusivo mediante la emisión de las Letras de Cambio Incompletas, las cuales posteriormente son puestas a cobro deben de limitarse y una manera de hacerlo es que de algún modo los tribunales puedan pronunciarse señalando que la ejecución de las mismas devienen en ofensivas a derechos fundamentales y a principios generales del derecho que son amparados por la Constitución (asumiendo de eso modo una posición acorde con el modelo constitucional -teoría jurídica- del Neoconstitucionalismo) y que por ende no se debería aplicar la normatividad vigente (artículos anteriormente citados de la Ley de Títulos Valores, por contravenir normas imperativas como normas protegidas por preceptos constitucionales, a menos que la Ley de Títulos valores sea modificada<a title="" style="mso-footnote-id: ftn20" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn20" name="_ftnref20">[20]</a>, con la finalidad de no seguir permitiendo un ejercicio abusivo del derecho por parte de los acreedores cambiarios, la contravención de la libertad de contratar, la buena fe, así como el orden público, entre otros).<br />Como vemos, antes la Constitución sólo controlaba el poder, ahora regula las relaciones sociales buscando desarrollar sus principios; la interpretación conforme de las leyes, que no se refiere a la interpretación de la constitución sino de la ley, en donde, el juez debe preferir la interpretación que mejor se adecúe al texto constitucional; en tal sentido puede amparar sus fundamentos en dicha norma fundamental al momento de resolver los casos referentes a la ejecución abusiva de los documentos cambiarios referidos.<br />Por lo que nos atrevemos a decir que si los jueces optan por el obrar propuesto contribuyen al afianzamiento de lo que se conoce como democracia, la misma que a decir de Garzón Valdés, en conclusiones que extrae de la tesis Kelseniana de la mayoría representativa: “una sociedad es homogénea cuando todos sus miembros gozan de los derechos incluidos en el coto vedado<a title="" style="mso-footnote-id: ftn21" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn21" name="_ftnref21">[21]</a> de los bienes básicos, este coto vedado resguardaría entonces a los llamados derechos fundamentales (eje del neoconstitucionalismo y que creemos que los derechos que hemos recogido en el presente trabajo se encuentran dentro de este coto vedado) y sería la condición necesaria para poder afirmar la democracia representativa. Cuando tal no es el caso, el principio de la mayoría se transforma en dominio de la mayoría (Kelsen) o constituye una forma ideológica de justificación del poder normativo (Habermas)”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn22" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn22" name="_ftnref22">[22]</a>.<br />Sin duda se entenderá pues que los jueces y los legisladores estarán obligados a ser consecuentes con estos principios y por ende deben resolver o legislar siempre a favor de la defensa del coto vedado<a title="" style="mso-footnote-id: ftn23" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftn23" name="_ftnref23">[23]</a> de los bienes, aun cuando pueda ir contra las voluntades mayoritarias u ostentadoras del poder.<br /><br /><strong>V. CONCLUSIONES<br /></strong>Expuestos brevemente los tópicos referentes a la problemática en la emisión de Letras de Cambio Incompletas, el Neoconstitucionalismo, ¿El Neoconstitucionalismo: Solución a la problemática en la emisión de Letras de Cambio Incompletas?, consideramos que cabe la reflexión, el beneplácito y el compromiso:<br /><br />i) Reflexión, porque es admirable y destacable como una teoría jurídica postmoderna –Neoconstitucionalismo- contribuye/contribuiría a que los tribunales puedan pronunciarse sobre problemáticas tan diversa en ámbito del derecho, recurriendo a ella con la finalidad de buscar o dictaminar soluciones más justas.<br />ii) Beneplácito, porque es una teoría – el Neoconstitucionalismo- acerca de la cual nos tenemos que congratular por el efecto positivo que genera y generaría en donde se le aplique; y,<br />iii) Compromiso, porque dicha teoría jurídica postmoderna (o corriente filosófica contemporánea) -Neoconstitucionalismo- no se mantendrá vigente con la sola puesta en marcha -o utilización- de la misma en la solución de problemáticas tan diversas en el ámbito jurídico las que merecen ser atendidas y resueltas de la manera más justa, evitando así la violación de derechos fundamentales, así como de los principios generales del derecho; sino que requerirá una permanente defensa, difusión, mayoritaria para acceder a su continuidad y consolidación.<br /><br /><strong>VI. LISTA DE REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS</strong><br />· ALTERINI, Ameal. López Cabana. “Derecho de las Obligaciones”. Buenos Aires. Ed. Abeledo Perrot.<br />· BARROSO, Luis Roberto. “El Neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho”. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Primera edición. 2008.<br />· CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Tomo 5. Buenos Aires. Editorial Heliasta. 1989.<br />· DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. En “La Constitución Comentada”. Lima. Gaceta Jurídica S.A. 2005.<br />· HERNANDO NIETO, Eduardo. “¿Qué es el Neoconstitucionalismo?”. En: http://eduardohernandonieto.blogspot.com.<br />· GARGARELLA, Roberto. “Los Jueces frente al coto vedado”, en Revista Discusiones Año 1- N°01.<br />· MORESO, José Juan. “Sobre el alcance del precompromiso”, en Revista Discusiones Año 1- N°01.<br />· Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287 del 19 de junio del 2000.<br />· http://www.pj.gob.pe/servicios/diccionario.<br />· <a href="http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12925071916700495109213/discusiones1/Vol1_04.pdf">http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12925071916700495109213/discusiones1/Vol1_04.pdf</a>.<br />· http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4438.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Derecho recogido en el literal 14, del artículo 2° de la Constitución que prescribe: “Toda persona tiene derecho:(…) A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> El ejercicio abusivo de los derechos se configura como un acto ilícito específico: se trata de un acto ilícito abusivo que a diferencia del acto ilícito común -en el cual la norma legal es transgredida francamente- implica una violación solapada del ordenamiento jurídico. ALTERINI, Ameal , López Cabana “ Derecho de las Obligaciones”. Ed. Abeledo Perrot, p. 734.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> ABUSO DEL DERECHO: Figura por la cual, se ejerce un derecho fuera de la finalidad económica social para la que fue concebido, atropellando un interés legítimo, aún no protegido jurídicamente. Cuando el titular de un derecho lo ejercita con el fin de dañar a otro, no con el fin de beneficiarse. El nombre de la figura está mal dado, ya que el derecho no abusa, sino el abuso se configura por su ejercicio abusivo. La norma está hecha para regular la conducta humana; pero existen otros preceptos reguladores: la buena fe, la moral, la equidad. Lo que se configura es un actuar conforme a un precepto escrito, pero ajeno a sus bases. En http://www.pj.gob.pe/servicios/diccionario.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> BUENA FE / NORMA CONSTITUCIONAL: La buena fe es un elemento de la vida de relación, pero no se incorpora al derecho tal cual se da en la realidad, sino que recibe una carga o un plus que resulta de unas precisiones técnicas necesarias. En el campo jurídico, el concepto de buena fe, aunque indeterminado en sus alcances, tiene un sustento real. No es creación del legislador, sino que éste, partiendo de la realidad, adscribe a la buena fe ciertos contenidos y le impone determinadas limitaciones. Por ello, aun cuando creemos que puede hablarse de un principio general de buena fe, con su contenido más o menos uniforme en los diversos sistemas jurídicos concretos se le asignan matices, que, sin afectar su esencia modifican su aplicabilidad, su alcance y sus efectos. Tal es lo que ocurre, entre nosotros, con el concepto de buena fe cuya concepción jurídica anterior, que era de raigambre legal, ha pasado a ser un ordenamiento de carácter constitucional. En http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4438<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> En la práctica, el giro de títulos valores incompletos viene generando abusos de parte de algunos tenedores, por cuanto, con posterioridad a su emisión son llenados a su libre albedrío, sin respetar los acuerdos adoptados. Por ejemplo, la letra de cambio firmada en blanco debe ser por S/. 1000 y ha sido “llenada” por $ 10,000. Esta situación genera pleitos judiciales interminables.<br />Para evitar el llenado indebido de los títulos valores incompletos, la propuesta legislativa que planteamos, obliga la entrega al emisor/aceptante de una copia legalizada o fedateada del título incompleto, así como la suscripción de un documento donde consten los acuerdos para su posterior llenado. Asimismo, se propone que quien emite o acepta un título incompleto tiene derecho a incluir en el título valor la cláusula “no negociable”, “intransferible”, para evitar su endoso a un tercero, con posibilidades mayores de alterar el real contenido del título valor.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287 del 19 de junio del 2000.<br />Artículo 10°.- Título valor emitido incompleto<br />10.1<br />Para ejercitar cualquier derecho o acción derivada de un título valor emitido o aceptado en forma incompleta, éste deberá haberse completado conforme a los acuerdos adoptados. En caso contrario, el obligado podrá contradecir conforme el artículo 19° inciso e).<br />10.2<br />Quien emite o acepta un título valor incompleto tiene el derecho de obtener una copia del mismo y no puede ser impedido de agregar en el documento, cláusula que limite su transferencia. En tal caso, salvo que se trate del Cheque, su transferencia surtirá los efectos de la cesión de derechos.<br />10.3<br />Si un título valor incompleto al emitirse, hubiere sido completado contraviniendo los acuerdos adoptados por los intervinientes, la inobservancia de esos acuerdos no puede ser opuesta a terceros de buena fe que no hayan participado o conocido de dichos acuerdos.<br />10.4<br />Las menciones y requisitos del título valor o de los derechos que en él deben consignarse para su eficacia deben ser completados hasta antes de su presentación para su pago o cumplimiento.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287 del 19 de junio del 2000.<br />Artículo 19º.- Causales de contradicción<br />19.1 Cualquiera que fuere la vía en la que se ejerciten las acciones derivadas del título valor, el demandado puede contradecir fundándose en:<br />a) el contenido literal del título valor o en los defectos de forma legal de éste;<br />b) la falsedad de la firma que se le atribuye;<br />c) la falta de capacidad o representación del propio demandado en el momento que se firmó el título valor;<br />d) la falta del protesto, o el protesto defectuoso, o de la formalidad sustitutoria, en los casos de títulos valores sujetos a ello;<br />e) que el título valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, acompañando necesariamente el respectivo documento donde consten tales acuerdos transgredidos por el demandante; y<br />f) la falta de cumplimiento de algún requisito señalado por la ley para el ejercicio de la acción cambiaria.<br />19.2 El deudor también puede contradecir al tenedor del título valor, proponiendo las defensas que se deriven de sus relaciones personales y las que resulten procedentes, según la ley procesal.<br />19.3 El demandado no puede ejercer los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con los otros obligados del título valor, ni contra quienes no mantenga relación causal vinculada al título valor, a menos que al adquirirlo, el demandante hubiese obrado a sabiendas del daño de aquél.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Precisamente, como primer rasgo que podría percibirse sería el hecho que esta tradición constitucional al haber surgido dentro de países que atravesaron por regímenes poco afines a la ideología liberal estaría muy interesada en afirmar con mucha vehemencia los principios del liberalismo, en especial, la defensa de los derechos humanos. HERNANDO NIETO, Eduardo. “¿Qué es el Neoconstitucionalismo?”. http://eduardohernandonieto.blogspot.com.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> PRIETO SANCHÍS, Luis. “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”, Madrid, Trotta,2003, p.101, citado por HERNANDO NIETO, Eduardo. “¿Qué es el Neoconstitucionalismo?”. Op.cit.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> La principal referencia del desarrollo del Derecho Constitucional es la Ley Fundamental de Bonn (Constitución Alemana) de 1949 y en especial el surgimiento del Tribunal Constitucional federal en 1951. Véase al respecto BARROSO, Luis Roberto “El Neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho”. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Primera edición. 2008. p.2.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> El debate acerca de su caracterización se ubica en la unión de las dos grandes corrientes del pensamiento que ofrecen paradigmas opuestos para el derecho: el iusnaturalismo y el positivismo. Opuestos, pero, en ocasiones singularmente complementarios. El panorama actual está marcado por la superación (o quizás sublimación) de los modelos en su forma pura y sustituidos por un conjunto difuso y amplio de ideas, agrupadas por la denominación genérica de post-positivismo. BARROSO Luis Roberto. Op.cit.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> En la realidad del Estado Constitucional de Derecho vemos que la soberanía estatal se flexibiliza, los principios adquieren una gran importancia y por último se podría percibir también que se van dando cada vez más formas de interpretación más material o sustantiva. HERNANDO NIETO, Eduardo. “¿Qué es el Neoconstitucionalismo?”. Op.cit.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> PRIETO SANCHIS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial” en: Neoconstitucionalismo (s), edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2005. pp. 131-132. Ver también, ALEXY, Robert. “Sistema jurídico y razón práctica” en, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1994. Citado por HERNANDO NIETO, Eduardo. Op. Cit.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> Por otro lado, Ricardo Guastini ha encontrado otra serie de condiciones que nos harían saber cuando nos encontramos en un contexto “neoconstitucional”: entre otras podría señalarse lo siguiente, rigidez constitucional, con la consiguiente constitución escrita y la dificultad de su modificación por parte de la legislación; la garantía jurisdiccional de la constitución, vale decir, el control sobre la conformación de las normas con la constitución; la fuerza vinculante de la constitución, que destaca precisamente el hecho que las constituciones además de contener normas que organizan el Estado, también contienen principios y disposiciones pragmáticas que deberían ser garantizables como cualquier otra norma jurídica; la sobreinterpretación de la Constitución, que permite superar cualquier aparente laguna gracias a los principios que existen en la constitución; la aplicación directa de las normas constitucionales, antes la constitución sólo controlaba el poder, ahora regula las relaciones sociales buscando desarrollar sus principios; la interpretación conforme de las leyes, que no se refiere a la interpretación de la constitución sino de la ley, en donde, el juez debe preferir la interpretación que mejor se adecue al texto constitucional y finalmente, la influencia de la constitución sobre las relaciones políticas que se percibe por ejemplo en la argumentación que puedan brindar los órganos legislativos y que se basarían justamente en el texto constitucional. GUATINI, Ricardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en: Neoconstitucionalismo (s). Citado por HERNANDO NIETO, Eduardo. Op. Cit.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a> Nos atrevemos a decir ello, porque como hemos visto en los últimas décadas en nuestro país, cada uno de estos poderes no se ha preocupado por cumplir sus funciones a cabalidad, sino a ser meros vasallos de los gobiernos de turno, ejerciendo sus funciones a favor de las minorías y no preocupándose de problemas más álgidos que afectan a las mayorías.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref16" name="_ftn16">[16]</a> FARALLI, Carla. La Filosofía del Derecho Contemporáneo, Madrid, Hispania Libros, 2007. p.83. Citado por HERNANDO NIETO, Eduardo. Op. Cit.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref17" name="_ftn17"></a><br />[17] Como bien sabemos, el hecho de librar un contrato, es una forma de realizar un negocio jurídico, por lo que la referencia constitucional a la libertad de contratar, es para toda modalidad de negocio jurídico que realicen los particulares.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref18" name="_ftn18">[18]</a> CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Tomo 5, Voz: Ilícito. Buenos Aires. Editorial Heliasta. 1989, p. 202.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref19" name="_ftn19">[19]</a> MALAUNDE. En GHESTIN, Jacques. “Le Contrat. Formation”. París. L.G.D.J. 1988. p. 85. Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. En “La Constitución Comentada”. Lima. Gaceta Jurídica S.A. 2005. P. 163-164.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn20" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref20" name="_ftn20">[20]</a> En tal sentido creemos que el artículo 10° de la Ley de Títulos Valores debe ser modificada teniendo en cuenta lo siguiente: en vez de establecer :<br />· El que emite/acepta un título valor incompleto tiene derecho a una copia del mismo.<br />· El que emite el título valor no puede ser impedido de agregar la cláusula que limite su transferencia.<br />Debería establecer :<br />· Sería obligatoria entregar al aceptante copia legalizada o fedateada del título valor incompleto.<br />· Se obliga a entregar al aceptante copia del documento donde consten los acuerdos para el posterior llenado del título valor.<br />Con lo que se evitaría los abusos que comentábamos al referirnos a la problemática que se presentaba con la emisión de letras de cambio incompletas.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn21" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref21" name="_ftn21">[21]</a> Coto Vedado, vendría a ser concretamente aquél espacio donde no podría negociarse absolutamente nada y tampoco podría haber disensos por comprender a los denominados derechos básicos. GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Representación y Democracia” en: Tolerancia, dignidad y democracia, Lima, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, 2006. También, Instituciones Suicidas, estudios de ética y política, México, Paidós, 2000. Citado por HERNANDO NIETO, Eduardo. Op. Cit.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn22" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref22" name="_ftn22">[22]</a> Ibíd.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn23" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=325134186354841630#_ftnref23" name="_ftn23"></a><br />[23] MORESO, José Juan señala: “...la justificación principal para sostener la idea de coto vedado, es considerar al mismo como un racional precompromiso -entendido este último- como el reconocimiento de la racionalidad de las autolimitaciones que puede imponerse a una sociedad, con el objeto de sortear previsibles riesgos futuros, es decir en este caso consagrando ciertos derecho fundamentales como inviolables” y además presenta otros argumentos en defensa del coto vedado entre el que destaca: “el coto vedado se justifica debido a que tiende a incrementar la posibilidad de que las decisiones democráticas sean respetuosas de todos los individuos que componen la sociedad”. GARGARELLA, Roberto. “Los Jueces frente al coto vedado”, en Revista Discusiones Año 1- N°01. p. 54 y 57. Aclara además “el mecanismo del precompromiso es sólo un instrumento. El procedimiento del precompromiso tiende a asegurar decisiones acertadas en la medida en que lo que el mecanismo protege es algo digno de protegerse. MORESO, José Juan. “Sobre el alcance del precompromiso”, en Revista Discusiones Año 1- N°01. p. 97. <a href="http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12925071916700495109213/discusiones1/Vol1_04.pdf">http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12925071916700495109213/discusiones1/Vol1_04.pdf</a>.</div>HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZhttp://www.blogger.com/profile/09910016034320589309noreply@blogger.com0